受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”如何理解？

如何理解利用職務(wù)之便

法律主觀：

利用職務(wù)之便是 貪污賄賂犯罪 客觀要件之一，也是 國(guó)家工作人員 職務(wù)犯罪與普通犯罪的區(qū)別之所在。所以正確理解“利用職務(wù)之便”的內(nèi)涵及其在貪污賄賂犯罪中的地位，是正確界定貪污賄賂犯罪的又一個(gè)共通的關(guān)鍵性問(wèn)題。所謂利用職務(wù)之便，是指利用職權(quán)或者與職務(wù)有關(guān)的便利條件，即利用其職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位以及由此形成的有利條件。我國(guó)刑法上關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”有多處規(guī)定，如刑法第382條貪污罪、第384條 挪用公款罪 、第385條受賄罪。一般來(lái)說(shuō)利用職務(wù)之便可以分為兩類(lèi)：一類(lèi)是直接利用其職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即領(lǐng)導(dǎo)、組織、指揮、管理、協(xié)調(diào)、執(zhí)行的職責(zé)和地位等；另一類(lèi)是指利用其職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力、地位直接形成的便利條件，如利用自己的權(quán)力、地位所直接形成的主管、經(jīng)管、經(jīng)手公共財(cái)物的便利。

法律客觀：

《刑法》第三百八十二條 國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。 受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論。 與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。

貪污罪與受賄罪“利用職務(wù)上的便利”的異同。

【答案】：[提示] 首先應(yīng)分別闡明二者“利用職務(wù)上的便利”的含義，然后比較二者的區(qū)別

(1)貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指行為人利用自己職務(wù)范圍內(nèi)主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物或者受托經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)所形成的便利條件。它包括兩種情況：①利用自己職務(wù)范圍內(nèi)主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物所形成的便利條件；②利用自己受托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)所形成的便利條件。利用與其職務(wù)無(wú)關(guān)的僅因工作關(guān)系出入某些單位，熟悉作案環(huán)境，憑工作人員身份易于接近作案目標(biāo)等便利條件，不屬于利用職務(wù)之便。

(2)受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。具體說(shuō)來(lái)，通常表現(xiàn)為三種情形：①利用本人主管、負(fù)責(zé)、承辦某一公共事務(wù)的職權(quán)；②利用自己分管、主管下屬工作人員的職權(quán)；③通過(guò)本人職權(quán)、地位形成的便利條件、間接利用其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。可見(jiàn)，受賄罪中的利用職務(wù)上的便利，行為人要么是直接利用本人職權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)力，要么是間接利用職務(wù)上形成的便利條件。

(3)受賄罪中的利用職務(wù)之便與貪污罪中的利用職務(wù)之便，雖然概念相同，但內(nèi)涵有所差別，受賄罪的職務(wù)范圍較為廣泛，包括主管、管理、經(jīng)辦錢(qián)、物或者人事等各種職權(quán)；而貪污罪的職務(wù)范圍則僅限于主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物或者受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職權(quán)；受賄罪既包括直接利用本人的職權(quán)，還包括利用與職務(wù)相關(guān)的便利條件，而貪污罪則一般僅限于直接利用本人的職權(quán)，不包括間接利用職務(wù)之便。

如何正確區(qū)分貪污罪與受賄罪中利用職務(wù)之便

貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”是指行為人利用自身職務(wù)范圍內(nèi)權(quán)力和地位所形成的主管、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)管或者經(jīng)手公共財(cái)產(chǎn)的便利條件，側(cè)重于職權(quán)活動(dòng)中的操作行為，相對(duì)于受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”而言，這里強(qiáng)調(diào)的是一種內(nèi)部行為。因?yàn)槭苜V罪中“利用職務(wù)上的便利”一般是指行為人利用自己職權(quán)范圍內(nèi)所享有的處理某種公共事務(wù)的權(quán)力，為他人謀取利益，強(qiáng)調(diào)的是職權(quán)活動(dòng)中公權(quán)力的應(yīng)用行為，如決策、決定、審批及人事權(quán)、物權(quán)、財(cái)權(quán)的行使等。

如何理解利用職務(wù)便利

關(guān)于“利用職務(wù)之便”的理解

（一）如何理解“職務(wù)”？一般認(rèn)為，職務(wù)有以下三個(gè)特征：一是其真實(shí)性。二是現(xiàn)實(shí)性。三是直接性。對(duì)利用將來(lái)職務(wù)之便收受財(cái)物的行為，是否構(gòu)成受賄罪，應(yīng)區(qū)別對(duì)待：如果行為人本來(lái)就是國(guó)家工作人員，行為人利用可能升遷或者調(diào)動(dòng)的將來(lái)職務(wù)收受賄賂的，即使后來(lái)并沒(méi)有升遷或者調(diào)動(dòng)，本著對(duì)國(guó)家工作人員從嚴(yán)要求的精神，應(yīng)構(gòu)成受賄罪。

職務(wù)不限于法定職權(quán)我國(guó)《刑法》，應(yīng)該對(duì)受賄罪中的“職務(wù)”作寬泛理解，職務(wù)范圍宜采“實(shí)際職權(quán)說(shuō)”。只要行為人的職務(wù)行為對(duì)請(qǐng)托人的請(qǐng)托事項(xiàng)具有事實(shí)上的制約力，行為人憑借這種職務(wù)收受他人賄賂，即使是非法定授權(quán)，也是利用和出賣(mài)了公權(quán)力，仍屬于典型的“權(quán)錢(qián)交易”行為，符合受賄罪的實(shí)質(zhì)要件。

（二）“利用職務(wù)上的便利”性質(zhì)

傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，受賄罪是一種復(fù)合行為的犯罪，行為人不僅有收受賄賂的行為，還必須實(shí)施利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的行為。 實(shí)際上，受賄罪應(yīng)該是一種單一行為的犯罪。利用職務(wù)上的便利僅僅是受賄實(shí)行行為的條件。

（三）利用職務(wù)之便的形式

“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)包括以下幾種形式：

1.直接利用本人直接主管、負(fù)責(zé)、承辦某種具體公共事務(wù)的職權(quán)，即利用職權(quán)、職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力。利用職權(quán)的便利條件，關(guān)鍵是要界定其職權(quán)范圍。

2.利用本人的一般職務(wù)權(quán)限。所謂一般職務(wù)權(quán)限，是指國(guó)家工作人員并沒(méi)有分管或處理某項(xiàng)具體的事務(wù)，但該類(lèi)事務(wù)的處理在該國(guó)家工作人員的權(quán)限范圍內(nèi)。行為人利用這樣的職務(wù)之便，收受請(qǐng)托人財(cái)物的，應(yīng)成立受賄罪。

3.利用濫用職權(quán)所產(chǎn)生的便利條件。通常是指行為人以自己的合法職務(wù)為基礎(chǔ)，超越職權(quán)違法為請(qǐng)托人謀利益。行為人濫用職權(quán)的行為當(dāng)然不是視為行為人的法定職權(quán)，相反，本身可能是無(wú)權(quán)甚至是禁止實(shí)施的行為，是職務(wù)上的非法行為。

4.利用自己分管、主管的下屬?lài)?guó)家工作人員的職權(quán)。通常是指的國(guó)家工作人員的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、指揮權(quán)。即處于領(lǐng)導(dǎo)地位的國(guó)家工作人員在其主管、分管的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，具有一定領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和指揮權(quán)，可以命令、指使下屬、下級(jí)國(guó)家工作人員作出一定的職務(wù)行為，為請(qǐng)托人辦事，或者命令、指使下屬、下級(jí)國(guó)家工作人員不作出本應(yīng)作出一定的職務(wù)行為，而索取或收受其財(cái)物。

5.利用不屬自己分管的下級(jí)部門(mén)的國(guó)家工作人員職權(quán)。是指行為人不是直接利用本人的職權(quán)為他人謀利益，而是利用自己處于領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督的地位，將本人的職權(quán)和地位，作用于他人的職權(quán)或職務(wù)，通過(guò)他人的職權(quán)或職務(wù)為他人謀利益。最典型是通過(guò)命令、指示、指揮等方式，利用與自己有直接隸屬關(guān)系的下級(jí)國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀利益。

6.利用自己居于上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的地位而形成的對(duì)下級(jí)部門(mén)的制約力。行為人系上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的工作人員，其特殊的地位決定了他對(duì)該領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)轄區(qū)范圍內(nèi)的下級(jí)部門(mén)及其工作人員有一定的制約關(guān)系，行為人利用這樣的制約關(guān)系為請(qǐng)托人謀利益，符合《紀(jì)要》所規(guī)定的“利用職務(wù)上有制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)”的情況。

7.利用自己居于監(jiān)管地位所形成的對(duì)被監(jiān)管對(duì)象（非國(guó)家工作人員）的制約力。具有監(jiān)管職責(zé)的國(guó)家工作人員，利用自己居于監(jiān)管地位形成的對(duì)被監(jiān)管對(duì)象（非國(guó)家工作人員）的制約力，通過(guò)被監(jiān)管對(duì)象為請(qǐng)托人謀利益。

如何認(rèn)定受賄罪中的“利用職務(wù)之便為他人謀利

根據(jù)我國(guó)《刑法》第三百八十五條第一款規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。同時(shí)根據(jù)《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》的相關(guān)規(guī)定可以看出，行為人非法收受他人財(cái)物的，必須同時(shí)具備為他人謀取利益的條件，才能構(gòu)成受賄罪。然而在不久前頒布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中，兩高做出了如下規(guī)定，“國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬(wàn)元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益”。這一解釋的出臺(tái)，立馬引起軒然大波，不少學(xué)者認(rèn)為該解釋突破了法條中對(duì)于“利用職務(wù)之便為他人謀取利益”的含義，有違背“罪刑法定”原則的嫌疑。

首先，受賄罪所侵犯的法益，是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性以及民眾對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)行為不可收買(mǎi)性的信賴(lài)。如果刑法不保護(hù)后者，只禁止現(xiàn)實(shí)存在的錢(qián)權(quán)交易行為，就會(huì)引發(fā)行賄之風(fēng)，因?yàn)槊癖娪X(jué)得既然職務(wù)行為是具有收買(mǎi)可能的，為了確保利益實(shí)現(xiàn)或者爭(zhēng)取更多的利益，就會(huì)做出收買(mǎi)職務(wù)行為的嘗試，由此形成對(duì)職務(wù)行為的“競(jìng)買(mǎi)”，最終既不利于反腐，也讓民眾不得不陷入“凡事都需要求人”的狀態(tài)。所以，受賄罪也包括讓民眾覺(jué)得職務(wù)行為具有被收買(mǎi)可能性的行為。正因如此，僅僅存在“作出職務(wù)行為的承諾”就足以構(gòu)成“為他人謀取利益”，因?yàn)橛秘?cái)產(chǎn)性利益購(gòu)買(mǎi)到“承諾”，即便這種承諾未必是真誠(chéng)的，也會(huì)給民眾傳達(dá)出一種信息——職務(wù)行為是具有收買(mǎi)可能性的。但動(dòng)搖民眾對(duì)職務(wù)行為不可收買(mǎi)性的信賴(lài)的，不限于購(gòu)買(mǎi)“承諾”的情形。那些案發(fā)時(shí)僅有利益輸送、具體的職務(wù)行為尚未浮現(xiàn)，但利益輸送購(gòu)買(mǎi)具體職務(wù)行為或者其承諾的可能性很高的情形，也能讓民眾對(duì)職務(wù)行為不可收買(mǎi)性的信賴(lài)受到侵犯。由于具有行政上下級(jí)關(guān)系和行政管理與被管理關(guān)系的人員之間，處于低位或被管理位置的人，其利益往往取決于上級(jí)或者管理者的職務(wù)行為，因此即便案發(fā)時(shí)尚未出現(xiàn)具體的職務(wù)行為乃至其承諾，只要在一般人看來(lái)具有影響職權(quán)行使的可能性，便可以認(rèn)為符合了刑法中的“為他人謀取利益”這一要件。

通過(guò)這種方式，就能在司法實(shí)踐中克服“感情投資”型賄賂案件的難題。只要利益輸送具有影響職務(wù)行為的可能性，無(wú)論職務(wù)行為是否已經(jīng)出現(xiàn)或者是否已經(jīng)明確，都可以認(rèn)為具備了“為他人謀取利益”的條件。因此，“為他人謀取利益”可以包括以下的情形，其確定程度逐漸減弱，但都滿(mǎn)足刑法的要求：事實(shí)上為他人謀取到了利益>作出了為他人謀取利益的行動(dòng)>承諾為他人謀取利益>具體的請(qǐng)托事項(xiàng)已經(jīng)出現(xiàn)>具有出現(xiàn)具體請(qǐng)托事項(xiàng)的高度可能性。相應(yīng)地，這些情形滿(mǎn)足“為他人謀取利益”這一要件的方式，就可以通過(guò)以下形式進(jìn)行理解：事實(shí)上的結(jié)果>現(xiàn)實(shí)的行動(dòng)>現(xiàn)實(shí)的承諾>默示的承諾>推定的承諾。其中的“默示”，是在知道利益輸送者有具體請(qǐng)托事項(xiàng)時(shí)通過(guò)收受利益體現(xiàn)出來(lái)的；“推定”，是通過(guò)請(qǐng)托事項(xiàng)存在的高度可能性得出的。

當(dāng)然，對(duì)于“推定”存在承諾的情形，可以被事實(shí)推翻，否則就會(huì)讓“為他人謀取利益”這一要件完全成為空殼，起不到劃分犯罪和合法行為的作用。需要通過(guò)“為他人謀取利益”這一要件與受賄罪界分開(kāi)的行為，主要是一些真正具有社會(huì)相當(dāng)性的人情往來(lái)行為。判斷的時(shí)候，需要考慮的因素主要包括以下因素：第一，利益輸送者與國(guó)家工作人員職務(wù)行為的關(guān)聯(lián)程度，如果相關(guān)性很低，可以推翻前述推定；第二，輸送利益的價(jià)值與通常的人情往來(lái)是否相當(dāng)；第三，利益輸送者與國(guó)家工作人員之間關(guān)系的疏密程度，尤其考慮后者具備國(guó)家工作人員身份之前的因素。前述《解釋》一方面強(qiáng)調(diào)上級(jí)與下級(jí)、管理者與被管理者的關(guān)系，一方面要求收受的數(shù)額在3萬(wàn)元以上，并要求“可能影響職權(quán)行使”，就是為了排除合法的人情往來(lái)。

其次，要成立受賄罪，除了在客觀上具備“為他人謀取利益”這一要件之外，行為人在主觀上也必須認(rèn)識(shí)到這一要素的存在，因?yàn)槭苜V罪是故意犯罪。但應(yīng)當(dāng)注意的是，“為他人謀取利益”是一個(gè)客觀要件，而非犯罪目的。因此絕不能將受賄罪理解為只能是直接故意的犯罪，間接故意一樣能夠構(gòu)成受賄罪。結(jié)合受賄罪所侵犯的法益，故意所針對(duì)的內(nèi)容也是利益與職務(wù)行為之間現(xiàn)實(shí)或者可能存在的交換關(guān)系，至于兩者誰(shuí)先出現(xiàn)、誰(shuí)后出現(xiàn)，并不具有決定性的意義。正因如此，不僅“事后受賄”也成立受賄罪，只要行為人認(rèn)識(shí)到利益的輸送可能是對(duì)過(guò)去、現(xiàn)在或者將來(lái)可能出現(xiàn)的職務(wù)行為的對(duì)價(jià)即可，而不需要其對(duì)價(jià)關(guān)系百分之百確定。尤其是利益輸送在先的賄賂犯罪，只需要收受利益者知道可能會(huì)有針對(duì)自己職務(wù)行為的請(qǐng)托仍予以收受，就可以認(rèn)定故意了。可見(jiàn)，《解釋》對(duì)“為他人謀取利益”這一要件的闡釋是合理的，既兼顧了法條文字，又沒(méi)有機(jī)械地固守文字最狹義的核心領(lǐng)域。這種解釋是對(duì)新腐敗犯罪形式的一種回應(yīng)，對(duì)于腐敗犯罪預(yù)防具有非常重要的價(jià)值。

如何認(rèn)定受賄罪構(gòu)成要件之“利用職務(wù)上的便利”

什么是受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”，“利用職務(wù)上的便利”包括哪些具體形式?“兩高”都曾有過(guò)一些規(guī)定。最高人民法院2003年印發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(下稱(chēng)《紀(jì)要》)則指出，“刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的‘利用職務(wù)上的便利’，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過(guò)不屬自己主管的下級(jí)部門(mén)的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘利用職務(wù)上的便利’為他人謀取利益。”1999年9月16日起施行的最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》指出，“利用職務(wù)上的便利”，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。比較而言，最高人民檢察院的規(guī)定強(qiáng)調(diào)“利用職務(wù)上的便利”與具體的“公共事務(wù)”相聯(lián)系，并排除了以往解釋中的“與職務(wù)有關(guān)的便利條件”，但“利用本人職權(quán)形成的便利條件”與刑法第三百八十八條斡旋受賄中“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”形成了交叉，致使兩者的職務(wù)要素?zé)o法有效區(qū)分，而《紀(jì)要》中界定的“利用職務(wù)上的便利”，通過(guò)列舉利用職務(wù)上的便利的具體形式，具有可操作性，但缺乏概括性，列舉也不全面。

筆者認(rèn)為，受賄罪的本質(zhì)特征是權(quán)與利的不法交易性，“利用職務(wù)上的便利”的理解，應(yīng)結(jié)合受賄罪的這一本質(zhì)特征展開(kāi)，即受賄人所具有的“職務(wù)上的便利”能夠在不法交易中換利，因此，受賄人的職務(wù)行為勢(shì)必與行賄人的利益之間有某種制約關(guān)系，即可以制約行賄人的利益。基于對(duì)“職務(wù)”的廣義理解以及近年來(lái)司法解釋相關(guān)規(guī)定，對(duì)“利用職務(wù)上的便利”形式的把握不能太窄，筆者認(rèn)為，應(yīng)涵括以下六種情況:

一、利用本人直接主管、經(jīng)辦和參與某種具體公共事務(wù)的職權(quán)。

通常是指利用國(guó)家工作人員職權(quán)、職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力。任何國(guó)家工作人員都擁有一定的職權(quán)，可能經(jīng)辦或者參與管理一定的公共事務(wù)，可以接受請(qǐng)托人的請(qǐng)托自己作出一定的職務(wù)行為或者不作出本應(yīng)作出的職務(wù)行為，從而為請(qǐng)托人謀取利益并索取或者收受財(cái)物。此種職務(wù)便利又可細(xì)分為三種形式:(1)主管權(quán)。即行為人有獨(dú)立處理事務(wù)并直接做出一定行為的資格和權(quán)力，行為人無(wú)需他人配合，就可利用自己的職權(quán)，以實(shí)施或者不實(shí)施自己的職務(wù)行為，為請(qǐng)托人謀利益。例如，縣委書(shū)記有調(diào)動(dòng)和任免本縣范圍內(nèi)干部的權(quán)力(盡管名義上是集體決定的)。(2)經(jīng)辦權(quán)。即雖然沒(méi)有獨(dú)立決策權(quán)力，但行為人是某項(xiàng)事務(wù)的具體經(jīng)辦人，對(duì)請(qǐng)托人的某項(xiàng)請(qǐng)托事項(xiàng)具有建議和執(zhí)行權(quán)。例如規(guī)劃局的辦事員，雖然對(duì)請(qǐng)托人申報(bào)的建筑規(guī)劃沒(méi)有決定權(quán)，但他負(fù)責(zé)經(jīng)辦，其具體意見(jiàn)是領(lǐng)導(dǎo)決策(批不批準(zhǔn))的重要參考，行為人利用這樣的權(quán)力為請(qǐng)托人謀利益的，同樣是“利用職務(wù)上的便利”。(3)參與權(quán)。是指當(dāng)某個(gè)具體事項(xiàng)需要集體決策時(shí)，行為人是參與共同決策者之一，利用參與決策的職務(wù)為請(qǐng)托人謀利益的，同樣是利用職權(quán)、職務(wù)范圍的權(quán)力。

二、濫用職權(quán)所產(chǎn)生的便利條件。

通常是指行為人以自己的合法職務(wù)為基礎(chǔ)，超越職權(quán)違法為請(qǐng)托人謀利益。行為人濫用職權(quán)的行為當(dāng)然不是行為人的法定職權(quán)，相反，本身可能是無(wú)權(quán)甚至是禁止實(shí)施的行為，是職務(wù)上的非法行為。如犯罪嫌疑人親屬向承辦具體案件的警官行賄，要求透露案件偵查的情況，該警官收受賄賂后，透露了案件的偵查進(jìn)展以及證據(jù)情況。該警官泄露偵查秘密是法律所禁止實(shí)施的，但其行為仍屬于“利用職務(wù)上的便利”。濫用職權(quán)的行為之所以被認(rèn)為是“利用職務(wù)上的便利”的行為:一是行為人濫用行為與合法職務(wù)密切相關(guān)，以合法職務(wù)為基礎(chǔ)，沒(méi)有合法職務(wù)也就沒(méi)有職務(wù)可被濫用。二是行為人濫用職務(wù)的行為與原職務(wù)行為有聯(lián)系。例如，警官泄露案情秘密，與該警官因職務(wù)行為接觸案情有聯(lián)系。如果行為人并沒(méi)有因職務(wù)接觸案情，卻根據(jù)道聽(tīng)途說(shuō)向請(qǐng)托人泄露所謂案情，收受請(qǐng)托人財(cái)物的，不能認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”。三是行為人的職務(wù)濫用行為，本身也是對(duì)其合法職務(wù)的背叛。

三、利用自己分管、主管的下屬?lài)?guó)家工作人員的職權(quán)。

通常是指利用國(guó)家工作人員的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、指揮權(quán)，即處于領(lǐng)導(dǎo)地位的國(guó)家工作人員在其主管、分管的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，具有一定領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和指揮權(quán)，可以命令、指使下屬、下級(jí)國(guó)家工作人員作出一定的職務(wù)行為，或者命令、指使下屬、下級(jí)國(guó)家工作人員不作出本應(yīng)作出的一定職務(wù)行為，為請(qǐng)托人謀利益，而索取或收受請(qǐng)托人財(cái)物。

四、利用不屬自己分管的下級(jí)部門(mén)國(guó)家工作人員的職權(quán)。

行為人不是直接利用本人的職權(quán)為他人謀利益，而是利用自己處于領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督的地位，將本人的職權(quán)和地位作用于他人的職權(quán)或職務(wù)，通過(guò)他人的職權(quán)或職務(wù)為他人謀利益。最典型的是通過(guò)命令、指示、指揮等方式，利用與自己沒(méi)有直接分管隸屬關(guān)系的下級(jí)國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀利益。僅就形式而言，行為人不分管某下級(jí)部門(mén)，其職權(quán)與請(qǐng)托人的利益之間表現(xiàn)為間接的制約關(guān)系，行為人利用的僅僅是自己“地位”形成的便利條件。但從實(shí)質(zhì)上看，這仍然是一種直接利用職務(wù)上的便利的受賄。因?yàn)槭侵苯邮苜V還是斡旋受賄(指刑法第三百八十八條規(guī)定的斡旋受賄)，關(guān)鍵看行為人的權(quán)力對(duì)被利用的國(guó)家工作人員能否發(fā)揮直接的制約作用。在我國(guó)，行為人與不屬于自己分管的國(guó)家工作人員之間，仍然存在著廣義上的直接監(jiān)督關(guān)系。作為上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的國(guó)家工作人員，無(wú)論是否“分管”，對(duì)下級(jí)而言，其要求都是無(wú)法直接拒絕的所謂“重要指示”，仍然表現(xiàn)為直接的制約。

五、利用自己居于上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的地位而形成的對(duì)下級(jí)部門(mén)的制約力。

行為人系上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的工作人員，其特殊的地位決定了他對(duì)該領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)轄區(qū)范圍內(nèi)的下級(jí)部門(mén)及其工作人員有一定的制約關(guān)系，行為人利用這樣的制約關(guān)系為請(qǐng)托人謀利益，例如，省教育廳的處長(zhǎng)，接受他人請(qǐng)托，要求設(shè)立在該省的某大學(xué)校長(zhǎng)將請(qǐng)托人的孩子招收入校，市委領(lǐng)導(dǎo)的秘書(shū)，接受請(qǐng)托人的請(qǐng)托，要求市屬單位將基建工程發(fā)包給請(qǐng)托人承建。此種情況，是否認(rèn)定該處長(zhǎng)或者該秘書(shū)系“利用職務(wù)上的便利”?理論界對(duì)此有觀點(diǎn)認(rèn)為，“同一系統(tǒng)內(nèi)部，上級(jí)單位的國(guó)家工作人員利用下級(jí)單位國(guó)家工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人辦事”，不屬于“利用職務(wù)上的便利”而是刑法第三百八十八條“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”。筆者認(rèn)為，此種情況不能一概而論，關(guān)鍵在于上級(jí)單位的國(guó)家工作人員職務(wù)對(duì)下級(jí)單位或者下級(jí)單位的國(guó)家工作人員有無(wú)制約力。形式上，教育廳的處長(zhǎng)與大學(xué)校長(zhǎng)、市委秘書(shū)與市屬單位之間，很難說(shuō)有規(guī)范意義上的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系(如果僅從行政級(jí)別上看，下級(jí)部門(mén)工作人員的行政職務(wù)不一定比秘書(shū)低，甚至更高)，但現(xiàn)實(shí)的體制是，只要是上級(jí)部門(mén)的工作人員到下屬單位，就是上級(jí)單位的“領(lǐng)導(dǎo)”，即使是秘書(shū)，其職務(wù)也可能對(duì)下級(jí)單位有一定的制約力(往往人財(cái)物要受制于主管部門(mén))，符合《紀(jì)要》所規(guī)定的“利用職務(wù)上有制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)”的情況。所以，利用這種特定的身份通過(guò)其他國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀利益，自己收受賄賂的，應(yīng)構(gòu)成受賄罪。不過(guò)，上級(jí)單位國(guó)家工作人員的職務(wù)如果與下級(jí)單位國(guó)家工作人員之間缺乏制約關(guān)系的，如教育廳分管中小學(xué)教育的處長(zhǎng)甲接受他人請(qǐng)托，為請(qǐng)托人的孩子上大學(xué)找到某大學(xué)校長(zhǎng)乙希望照顧錄取，甲與乙雖然分屬于上下級(jí)單位，但他們之間沒(méi)有直接的制約關(guān)系，甲只能屬于刑法第三百八十八條規(guī)定的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”。

六、利用自己居于監(jiān)管地位所形成的對(duì)被監(jiān)管對(duì)象(非國(guó)家工作人員)的制約力。

具有監(jiān)管職責(zé)的國(guó)家工作人員，利用自己居于監(jiān)管地位形成的對(duì)被監(jiān)管對(duì)象(非國(guó)家工作人員)的制約力，通過(guò)被監(jiān)管對(duì)象為請(qǐng)托人謀利益。例如，甲是市安監(jiān)局的科長(zhǎng)，負(fù)責(zé)某重點(diǎn)基建工程的安全監(jiān)督。甲接受乙的請(qǐng)托后，與承包基建工程的某工程公司總經(jīng)理丙商量，將該工程的土方業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給了乙，乙送給甲10萬(wàn)元。那么甲是否利用了職務(wù)上的便利?筆者認(rèn)為，甲的監(jiān)管職務(wù)對(duì)丙有直接的制約力，這足以影響到丙單位的利益，從而促使丙按照甲的要求為乙謀利益，這與居于上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)地位的國(guó)家工作人員通過(guò)下級(jí)國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀利益的情況是同樣性質(zhì)，只不過(guò)被利用的對(duì)象不是國(guó)家工作人員罷了。

總之，“利用職務(wù)上的便利”的司法認(rèn)定中，既要防止以種種借口作人為限縮，也要防止作無(wú)限擴(kuò)大的解釋。有些部門(mén)對(duì)另一單位或者另外一些人的利益確實(shí)有一定的制約作用，但如果不是一種直接行政隸屬關(guān)系的制約，也不具有管理性，而是所謂工作中產(chǎn)生的一些便利，與職務(wù)無(wú)關(guān)，其對(duì)他人的影響作用仍然是間接發(fā)揮的，則不應(yīng)屬于“利用職務(wù)上的便利”范圍。

受賄罪中利用職務(wù)之便的認(rèn)定

法律分析：受賄罪中利用職務(wù)之便，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過(guò)不屬自己主管的下級(jí)部門(mén)的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。

法律依據(jù)：《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十五條 國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處。

如何認(rèn)定“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”

新刑法第388條規(guī)定:“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處。”由于法條的概念化和實(shí)際情況的復(fù)雜化。司法實(shí)踐中在理解和把握“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”方面存在分歧。筆者試就此談點(diǎn)粗淺的看法，以供商榷。

斡旋受賄的一個(gè)明顯特點(diǎn)就是利用本人的職權(quán)或者地位形成的便利條件，便利條件是指由于本人的職權(quán)或者地位，形成了對(duì)其他國(guó)家工作人員的制約或影響。這是成立斡旋受賄行為的前提和基礎(chǔ)。然而，怎樣理解“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”？其范圍如何界定？法條本身并未做出明確規(guī)定。事實(shí)上，由于國(guó)家工作人員職務(wù)行為和利用職權(quán)或地位的行為在現(xiàn)實(shí)中的表現(xiàn)錯(cuò)綜復(fù)雜，法律也不可能對(duì)其做出具體、明確的規(guī)定。一般理論認(rèn)為這種制約或者影響存在于縱向的上下級(jí)之間或者橫向的平級(jí)之間。在斡旋受賄關(guān)系中，該　國(guó)家工作人員對(duì)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為不存在直接的制約　關(guān)系。雖然兩者之間也有一定的約束關(guān)系，但其程度要輕得多，用“影響”來(lái)表達(dá)其義更為恰當(dāng)。這種影響關(guān)系主要表現(xiàn)為兩者的職責(zé)范圍不具有直接的上下級(jí)關(guān)系，其他國(guó)家工作人員若不依該國(guó)家工作人員的要求實(shí)行職務(wù)行為，對(duì)其以后的工作、協(xié)作可能會(huì)帶來(lái)一些不利的影響。但這些“不利”還只是可能的、潛在的，被　要求的一方有完全的意志選擇自由。制約或者影響表明了職權(quán)之間的關(guān)系。制約對(duì)人的作用比較直接。即職權(quán)之間是縱向的關(guān)系，一職權(quán)對(duì)另一職權(quán)具有直接的威脅。而影響對(duì)人的作用是間接的，潛在的，表明職權(quán)是橫向的關(guān)系。一職權(quán)對(duì)另一職權(quán)不具有直接的威脅。其威脅是間接的。從現(xiàn)筆者認(rèn)為：對(duì)“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的理解，可以從以下幾點(diǎn)入手：

一、行為人必須是利用了本人職務(wù)上的權(quán)力或地位，這是前提。

刑法第388條所規(guī)定的利用第三人職務(wù)之便，必須是建立在“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”這一基礎(chǔ)上。“斡旋”是居中調(diào)解之意。要居中調(diào)解就必須具備一定的身份和地位條件。對(duì)行為人利用他人的職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，從中收受財(cái)物，之所以要按犯罪論處，主要不在于有第三人的職務(wù)行為，而在于行為人在利用他人職務(wù)時(shí)是以本人的職權(quán)或地位作基礎(chǔ)。他擁有某種足以對(duì)第三人的處境產(chǎn)生影響的權(quán)力或地位，從而對(duì)第三人產(chǎn)生壓力或控制力。受賄是瀆職行為，瀆職只能是指褻瀆了自已的職務(wù)，而不是瀆他人之職。也不是指使他人瀆職。因而，定斡旋受賄罪，首先要看行為人是否利用自已職務(wù)上的權(quán)力、地位，即是否依靠自已職務(wù)上的權(quán)力、地位來(lái)利用第三者的職權(quán)。或者說(shuō)通過(guò)第三者的職權(quán)為他人謀取了不正當(dāng)?shù)睦妗８哟_切地說(shuō)。行為人必須利用本人職務(wù)范圍以外但又與本人職務(wù)有關(guān)的第三人的職權(quán)　。

二、行為人同被利用的第三者之間有一定的職務(wù)上的制約或影響關(guān)系。

這種制約和影響關(guān)系通常表現(xiàn)為兩種情況:

1、縱向的制約關(guān)系。主要表現(xiàn)在上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)之間的關(guān)系。這里要注意：同是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，但是，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，領(lǐng)導(dǎo)有狹義和廣義之分。而這又直接關(guān)系到罪與非罪的認(rèn)定問(wèn)題。狹義上的領(lǐng)導(dǎo)是指直接領(lǐng)導(dǎo)。領(lǐng)導(dǎo)和下屬之間存在職務(wù)范圍內(nèi)的上下隸屬關(guān)系。這種情況下，行為人既利用了自已的職權(quán)，也利用了第三人的職權(quán)。因?yàn)楸救寺殑?wù)上直接的權(quán)力，包括全面主管、方面主管和直接管理。對(duì)于全面主管和分管而言，多數(shù)情況下的為他人謀取利益要通過(guò)第三人的職務(wù)行為。在此種情況下，雖然從表面上看，下級(jí)一方在當(dāng)時(shí)也有抉擇的意志自由，但是當(dāng)這種抉擇直接影響到一個(gè)人的生活環(huán)境時(shí)，他的意志其實(shí)并非是完全自由的。筆者認(rèn)為。對(duì)這一種職務(wù)范圍內(nèi)的直接的上下級(jí)制約關(guān)系而言，應(yīng)以刑法第385條所規(guī)定的受賄罪處理。不屬于斡旋受賄。這也是一般受賄與斡旋受賄最本質(zhì)的差異。所以，當(dāng)行為人與第三人存在著職務(wù)制約時(shí)是定一般受賄罪還是斡旋受賄罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)請(qǐng)托事項(xiàng)是否屬行為人職權(quán)范圍來(lái)劃分。凡請(qǐng)托事項(xiàng)屬行為人職務(wù)范圍內(nèi)的事，即行為人有權(quán)命令、指示、決定第三人完成請(qǐng)托事項(xiàng)的。其利用下屬的職務(wù)，也就是本人的職務(wù)。應(yīng)視為領(lǐng)導(dǎo)利用自已職務(wù)上的便利的行為。故應(yīng)定一般受賄罪。凡請(qǐng)托事項(xiàng)不屬行為人職務(wù)范圍，即行為人無(wú)權(quán)直接命令、指示或決定第三人完成請(qǐng)托事項(xiàng)的，他只有憑借職權(quán)或地位影響。才能通過(guò)第三人完成請(qǐng)托事項(xiàng)的，應(yīng)定斡旋受賄罪。如:原某省交通廳副廳長(zhǎng)馬某某受賄案中，馬作為主管全省公路建設(shè)重點(diǎn)工程的領(lǐng)導(dǎo)，多次向其下屬柳某等人打招呼，幫助他人在高速公路分包工程和承攬鋼材供應(yīng)業(yè)務(wù)。為他人謀取的利益有正當(dāng)?shù)模灿胁徽?dāng)?shù)摹＿M(jìn)而收受對(duì)方近100萬(wàn)元。在本案中。馬某既利用了主管全省公路建設(shè)重點(diǎn)工程的便利，又利用了第三人的職務(wù)權(quán)利，其實(shí)是利用了自已職務(wù)上的便利。應(yīng)直接適用刑法第385條所規(guī)定的受賄罪處理。而不能認(rèn)定斡旋受賄罪。又比如：縣政協(xié)主席收受他人賄賂后要求縣民政局長(zhǎng)為請(qǐng)托人謀取了不正當(dāng)?shù)睦妗？h政協(xié)主席則屬于斡旋受賄。因?yàn)樗抢昧俗砸颜f(xié)主席地位形成　的便利影響縣民政局長(zhǎng)。不是自已的職務(wù)便利。他無(wú)權(quán)命令、指示。但是他的身份對(duì)民政局長(zhǎng)形成了一定的影響。除狹義的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系之外，從縱向關(guān)系上來(lái)看，利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件主要有三種情況：第一、同一系統(tǒng)內(nèi)部的上級(jí)國(guó)家工作人員利用下級(jí)工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人辦事。包括隔級(jí)的上級(jí)國(guó)家工作人員利用下級(jí)的工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人辦事。例如：李某是市中級(jí)法院刑庭的一般工作人員，張某系縣法院刑庭庭長(zhǎng)。李某在收受王某賄賂后給張某打電話(huà)要求張某在審理王某親戚犯罪一案時(shí)認(rèn)定自首（事實(shí)不是自首）。在這一案件中，李某沒(méi)有指令張某的職權(quán)，也不是張某的直接領(lǐng)導(dǎo)。但由于李某是上級(jí)機(jī)關(guān)的干部，平時(shí)工作來(lái)往較多。不答應(yīng)以后見(jiàn)面很尷尬，也可能對(duì)庭里的工作帶來(lái)不利的影響。張某便認(rèn)定了自首。對(duì)李某應(yīng)認(rèn)定斡旋受賄。上級(jí)對(duì)下能能產(chǎn)生制約或影響，這是大家普遍能認(rèn)可的。但是下級(jí)國(guó)家工作人員能否對(duì)上級(jí)產(chǎn)生制約或影響，認(rèn)識(shí)不一致。國(guó)家工作人員職務(wù)的高低，往往與其職權(quán)的大小和地位的高低在正比，但也不盡然。有的人職務(wù)、地位并不高，但因其特定的職權(quán)，使其形成特殊的地位，從而能利用這種特殊的地位，為他人謀取不正當(dāng)?shù)睦妗Ｓ械男袨槿说穆殑?wù)雖比第三人低，但第三人之所以能滿(mǎn)足行為人的要求，仍是基于行為人的職務(wù)和地位的影響。如公安局負(fù)責(zé)戶(hù)籍管理的中層領(lǐng)導(dǎo)在收受他人的賄賂后通過(guò)單位的副局長(zhǎng)（不是其主管）為他人謀取了不正當(dāng)利益，這位副局長(zhǎng)之所以為其辦事，正是基于這位中層特殊的地位。如果不具有這種職務(wù)上權(quán)利，就喪失影響其他國(guó)家工作人員的條件，失去向請(qǐng)托人索取或收受賄賂的資本。而另一個(gè)案例也是下級(jí)向上級(jí)請(qǐng)托，但不屬于斡旋受賄。最近我院辦理了一起這樣的案件，張某系建委運(yùn)糧河工程指揮部一般工作人員。他向單位負(fù)責(zé)工程的副主任崔某推薦其朋友并讓其朋友給崔某送了5000元后承攬了該工程。事后張收受了朋友　的賄賂。反貪局以張涉嫌受賄罪立案并提請(qǐng)逮捕。在此案的處理上有不同的意見(jiàn)，一種意見(jiàn)認(rèn)為張某雖是下級(jí)，但是他是建委的老人員，平時(shí)和領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系很好，本身又是指揮部成員。應(yīng)屬于利用地位上的便利。筆者認(rèn)為：張某僅是一般人員，在工程的決策上沒(méi)有任何發(fā)言權(quán)。他對(duì)上級(jí)沒(méi)有任何的制約或影響作用。工程之所以能承攬，主要是因?yàn)榇奘帐芰速V賂。并非是張的地位形成的便利所致。所以張某的行為不構(gòu)成受賄罪。第二，不同系統(tǒng)之間的上級(jí)國(guó)家工作人員利用下級(jí)的國(guó)家工作人員的職權(quán)行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。例如：某市委組織部副部長(zhǎng)王某找到縣農(nóng)業(yè)局局長(zhǎng)提出讓不具備相應(yīng)資格的某建筑公司承包該局大樓工程。該局長(zhǎng)考慮到王是組織部的領(lǐng)導(dǎo)，具有一定的人事任免權(quán)。如不照辦，可能會(huì)影響自已的政治前途。就違心地將工程交給了某建筑公司承建。

2、橫向和制約關(guān)系。所謂橫向的制約關(guān)系，一般理解是指不同的單位、部門(mén)之間，一個(gè)國(guó)家工作人員與另一個(gè)國(guó)家工作人員之間沒(méi)有制約關(guān)系，但是其所在的單位、工作性質(zhì)等與其他國(guó)家工作人員之間存在一定的制約、協(xié)作等特定關(guān)系。其他國(guó)家工作人員因其請(qǐng)托，通過(guò)職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)?shù)睦妗＠纾耗呈袊?guó)稅局局長(zhǎng)收受朋友賄賂2萬(wàn)元。向國(guó)有某國(guó)有企業(yè)負(fù)責(zé)人打招呼，要求將其不符合招工條件的朋友安排上班。因該企業(yè)納稅有求于國(guó)稅局長(zhǎng)。最終不得不接納其友。這種情況，發(fā)生在工商、稅務(wù)、金融、物資、房管、水電、公安、紀(jì)檢、勞動(dòng)人事等部門(mén)較多。這些部門(mén)都屬于一定的職能部門(mén)。單位都有一定的職權(quán)，不但同社會(huì)上許多單位、個(gè)人有著廣泛的聯(lián)系，而且其部門(mén)權(quán)力對(duì)其他單位和個(gè)人有著強(qiáng)烈的制約作用。該國(guó)稅局長(zhǎng)的行為就是利用了其職務(wù)和地位形成　的便利條件。而通過(guò)人情。人事關(guān)系利用第三人的職務(wù)之便為他人謀取利益的。都不能認(rèn)定為斡旋受賄。筆者認(rèn)為：構(gòu)成斡旋受賄的橫向制約關(guān)系的實(shí)質(zhì)是指因職務(wù)相關(guān)而產(chǎn)生的利益約束關(guān)系，包括政治上或經(jīng)濟(jì)上的利益。具體表現(xiàn)為：其一是他可以使有關(guān)單位或個(gè)人獲得某種利益；其二是他可以使有關(guān)單位或個(gè)人得不到某種利益。其三是他可以使有關(guān)單位或個(gè)人喪失已經(jīng)獲得或擁有的某種利益。只要具備了上述三個(gè)方面的任何一種，便可成立橫向關(guān)系。有這樣一個(gè)案例：劉某是某省日?qǐng)?bào)社駐某市記者站站長(zhǎng)。肖某是某市主管城建工作的副市長(zhǎng)。某市準(zhǔn)備興建綜合大樓。市建安公司項(xiàng)目經(jīng)理任某找到劉某，請(qǐng)其向肖某推薦由該公司承建。后劉某在受邀參加大樓場(chǎng)辦公會(huì)時(shí)向肖某提　出能否考慮讓建安公司承建。后在肖某的極力舉薦下，建安公司承攬了該業(yè)務(wù)。為了感謝劉某，任某送給劉某人民幣10萬(wàn)元。對(duì)于本案而言，筆者認(rèn)為：劉某作為某省日?qǐng)?bào)社駐某市記者站站長(zhǎng)，其職責(zé)是搞好宣傳所道，發(fā)揮輿論監(jiān)督作用；編寫(xiě)內(nèi)參，向上級(jí)反映情況等。即具有輿論監(jiān)督權(quán)。眾所周知，輿論監(jiān)督雖然只是社會(huì)監(jiān)督的一種形式，但對(duì)政府的權(quán)力運(yùn)作過(guò)程具有較大的影響力。故而在本案中，劉與肖之間存在橫向制約關(guān)系。

無(wú)論是縱向的還是橫向的關(guān)系，界定是否利用了本人的職權(quán)或地位形成的便利條件，關(guān)鍵在于請(qǐng)托人本身的職權(quán)或地位能否對(duì)對(duì)方產(chǎn)生制約或影響作用。主要看是否符合下列條件;（1）行為人是否具有一定的職務(wù)。（2）行為人接受請(qǐng)托時(shí)是否表示要通過(guò)自已的職權(quán)或地位形成的便利為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)?shù)睦妗＃?）行為人在委托、要求第三人時(shí)是否以自已擁有的職權(quán)或地位來(lái)影響第三人。（4）第三人在承諾、接受、完成行為人的委托事項(xiàng)。為他人謀取不正當(dāng)利益，是基于行為人的職權(quán)或地位，還是基于一種純自然人的關(guān)系。（5）行為人與第三人之間是否存在單純的親屬、朋友　關(guān)系等。司法實(shí)踐中情況很復(fù)雜，還需要具體情況具體分析。不能一概而論。只有這樣才能正確適用法律。切實(shí)懲治腐敗。