傳聞證據(jù)的意義(傳來證據(jù)和傳聞證據(jù))

證據(jù)法的理論基礎(chǔ)和意義

“證據(jù)”和“證據(jù)法”是兩個截然不同的概念。

“證據(jù)”一般是指,在裁決

過程中能以理性方式影響最終判決結(jié)果的那些“輸人”信息。理性方式是這里

引人的第三個概念。在美國,“證據(jù)”還有一個專業(yè)性法律意義,特指在審判

中提出的證言和展示件,但這是一個存在爭議的定義。在美國,事實認定者

(陪審團在判斷事實的過程中)可能會將他們對證人的觀察(“言行舉止”)考

慮進來,從“證據(jù)”這個術(shù)語的實用意義上說,這顯然就是“證據(jù)”。但問題

在于,進一步講,如果不使用大量預(yù)先設(shè)定的概念、觀察和決策工具(例如邏

輯、溯因推理一、實用工具等)知識庫,就不能對觀察到的現(xiàn)象進行法律層面

的加工和思考。因此,一個有用的證據(jù)概念不應(yīng)局限于“審判輸人”,還應(yīng)該

包括對證人證言和展示件的觀察。在此,“理性”意味著,把所有輸人和認知

能力應(yīng)用于事實發(fā)現(xiàn),使其對過去某個時刻的事情能夠達到最佳發(fā)現(xiàn)效果,然

后得出與事情原委一致的權(quán)利和義務(wù)裁判。

相比之下,“證據(jù)法”是指證據(jù)性程序的組織方式,但證據(jù)性程序的組織

方式顯然取決于“證據(jù)”和“理性”之性質(zhì)。于是,證據(jù)法領(lǐng)域便延伸至,我

們稱為“證據(jù)”的過去事件的痕跡,這種過去事件的痕跡在人類決策過程中被

加工和依賴的方式,以及根據(jù)正式證據(jù)程序之法津規(guī)則進行的規(guī)制。所以,證

據(jù)法取決于且必須處理至少三件事情:人類社會普適真理,政府性質(zhì)有關(guān)方面

及其法律制度,以及對事實真相之道求有幫助或阻礙作用的具體政策。我將逐

一討論這些問題。

普適真理:盡管人類文化大都是由社會決定的,但認知能力并非如此。能

力是如何發(fā)展和運用的可能有所不同,但感知、加工和記憶的潛在認知能力,

以及與所觀察到的事情有關(guān)的能力,是人類自身條件的組成部分。顯然,它們

在社會中的不同個體之間是不同的,但它們?yōu)橛心芰Φ乃谐赡耆怂毡閾?/p>

有。人類用來幫助自己理解周圍環(huán)境的許多工具也是共同的。數(shù)學(xué)和邏輯不因

地點不同而改變,如效用函數(shù)和成本曲線等決策工具。我將把這些認識論上的

能力和常規(guī)工具一起統(tǒng)稱為“理性工具”。這些理性工具使人們能夠理解和掌

控周圍環(huán)境。它們包括諸如簡單的演繹推理,概括能力,溯因推理(對一系列

數(shù)據(jù)點之解釋的探究),對因果關(guān)系、必要條件和充分條件的理解,以及很多

其他事項。這些問題就是認識論或知識論研究的內(nèi)容,而證據(jù)法實際上就是法

律認識論。我需要指出的是,在一些關(guān)于證據(jù)法之基礎(chǔ)的討論中,對概率論和

認識論作出了區(qū)分。從某種意義上說,這可能是有益的區(qū)分,但在我看來,概

率論僅僅是促進認識論目標追求的理性工具之一。

文化和社會的影響確實在各個層面對基本理性工具發(fā)揮著作用。兩個來自

不同文化背景的個體,也許經(jīng)歷著相同的感性事件,但基于其各自熟悉的可疑

事件類型及其背景知識,他們會有完全不同的理解。同樣,啟動邏輯過程的假

設(shè)可能是不同的,而且成本收益和相對權(quán)重的設(shè)置也可能不同。

坦率地說,盡管很多人認為除了認識能力之外還存在普遍的人性,但我對

此卻不那么確信。對于普世正義感和普世人權(quán)有很多寬泛的探討,但20世紀

是一個使那些把“人性”看作仁慈的或關(guān)心陌生人福利的人蒙羞之世紀。那

么,或許經(jīng)濟學(xué)家在某種意義上是正確的,即人們都追求(或應(yīng)當(dāng)被設(shè)想為追

求)自身利益,而不論那些利益被設(shè)想成什么。顯然,人們確實都在追求他們

自己及其家人在財物和醫(yī)療上的私利。在人類繁榮的可能性框架內(nèi)享有寧靜生

活,肯定是一個普遍愿望,但卻很難把這視為依賴于人類通性。不僅20世紀

對這種觀點來說是個羞辱,大部分有文字記載的歷史也是如此。而剛剛開始的

21世紀則表明與千年歷史并沒有什么大的變化。

正如我下面將詳細說明的,證據(jù)法的主要任務(wù)之一是處理和領(lǐng)悟這套精細

考慮因素,并據(jù)其創(chuàng)造一個服務(wù)于共同體利益的爭端解決機制。

政府的隨意性及其法律制度:盡管人性有很多共同之處,但人類組織自身

生活方式的變量卻幾乎是無窮的。法律制度是政府的關(guān)鍵成分,它們反映了爭

端解決的深層政治理論。基于美國的政治史,我們的國父們斷定,政治權(quán)力應(yīng)

當(dāng)被分散于政府三個分支,每一分支需要另一個或另兩個分支才能發(fā)揮作用。

這旨在抵消西方觀察家們幾乎公認的所有權(quán)力都具有對內(nèi)集權(quán)和對外擴張的趨

勢。簡而言之,這就是為何我們有獨立法院傳統(tǒng),我們將其視為制約其他政府

分支的潛在剎車器。

當(dāng)然,政府能以無數(shù)種其他方式加以建構(gòu)。無論選擇何種政府形式,更重

要的是,無論以何種假設(shè)作為其基礎(chǔ),顯然都將影響其法律制度的性質(zhì),進而

將影響爭端解決和證據(jù)規(guī)制的方式。

雖說如此,爭端解決有一個共性,它是人們可能想不到的方面。在西方有

一種誤解認為,啟蒙運動之基本政治理念以及支持現(xiàn)代西方政府的最強有力的

政治綱領(lǐng),都與權(quán)利和義務(wù)有某種聯(lián)系。在西方法律學(xué)術(shù)中對霍布斯、洛克和

盧梭的觀點有大量引用,并且都強調(diào)了這一點。權(quán)利和義務(wù)固然都很重要,但

啟蒙運動更根本的理念是認識論上的革命,即認為有一個客觀上可知的外在于

我們思想的世界;然而,對洛克、貝克菜、休謨乃至康德認識論著作中關(guān)于這

種主張的引用,卻非常之少且相去甚遠。這就顛倒了事實與權(quán)利/義務(wù)之間的

實際關(guān)系。事實先于權(quán)利和義務(wù)而存在,并且是權(quán)利和義務(wù)之決定性因素。沒

有準確的事實認定,權(quán)利和義務(wù)就會失去意義。思考一下你所穿衣服的所有權(quán)

這個簡單例子。你對那些衣服的所有權(quán),允許你“有權(quán)”占有、消費和處置那

些財產(chǎn),但假定我要求你歸還“我的”衣服,即我堅持說你所穿的衣服事實上

是屬于我的。你將會怎么做?你會找一個裁判者,向他提供你購買、制作、得

到或被贈與這件爭議之衣服的證據(jù)。如果這種努力獲得成功,那位裁判者將切

實賦予你那些權(quán)利,并強迫我履行相應(yīng)義務(wù)。這里的關(guān)鍵點在于,那些權(quán)利和

義務(wù)取決于什么事實將被認定,并從中得出什么結(jié)論。這一點的意義不能被過

分夸大。把法治與真實世界的實際情況相聯(lián)系的努力,錨定了可知事物中的權(quán)

利和義務(wù),并使其擺脫了反復(fù)無常和任性的支配。這就是相關(guān)性和實質(zhì)性的理

念對于法律制度構(gòu)建具有根本重要性的原因。它們把法律制度系在事實準確性

的基石上了。

這一點確實具有普適性。在缺乏事物實際相關(guān)狀況之知識的情況下,不僅

權(quán)利或義務(wù)無法追求,政策選擇也無從做起。因此,即使在治理方式不確定的

情況下,我們也發(fā)現(xiàn)證據(jù)法具有普適性。當(dāng)然,人們可能思考事實被最準確或

最充分認定的方式,何種政策可以抵消事實準確性的意義,在這些問題上存在

合理的分歧。

政策問題的意義:法律制度的設(shè)計者面臨眾多的政策選擇。某些政策是與

事實準確性追求一致的,但很多又與其相悖。請注意我用“政策問題”這個短

語來對應(yīng)社會所追求的各種利益。因而它包括某些可能稱為“價值論”的問

題。然而,政府追求的所有政策并非都是道德的;很多政策是相當(dāng)實際和功利

的。的確,政府追求的大多數(shù)政策可能都是實際和功利的。在道德和功利性政

策之間作出區(qū)分確實是合理的,但它們是政府所追求的更大利益范疇的組成部

分,并且在思考證據(jù)法時可被有效地結(jié)合在一起。另一種可以做但我沒有做的

區(qū)分,是政策問題來源之間的區(qū)分。某些政策來源只是所有政府都會面臨的標

準問題,包括在美國被我們誤導(dǎo)性地稱為警察權(quán)力之一般運用的問題,即規(guī)制

影響健康、安全和福利的州權(quán)力運用問題。相比之下,在任何特定國家無論采

用什么憲法形式,其他政策來源都是由憲法明確規(guī)定的。有些評論家將憲法性

問題從其他政策問題中挑選出來,這也是合理的。然而,這種區(qū)分無助于理解

證據(jù)法,因此我不再費力做這種區(qū)分。證據(jù)法確實在做源于憲法賦予的某些事

情,但從最高層面之一般原則來說,這與把證據(jù)法塑造為追求未被載人憲法文

本的利益是一回事。

現(xiàn)在我轉(zhuǎn)人證據(jù)法中必須安排的一些政策問題。

對事實準確性的追求。人們可能合理地假定,基于先天認識論能力的自然

推理過程會合理運行得很好,因此在追求事實準確性時通常應(yīng)當(dāng)予以遵從。然

而,這也許會重導(dǎo)人們犯錯誤的情況。在這種情況下,證據(jù)規(guī)則可以努力糾正

這種系統(tǒng)性錯誤。這解釋了《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則403授權(quán)排除那些可能引起

誤導(dǎo)或不公正偏見的證據(jù)的原因。這也構(gòu)成了其他規(guī)則的基礎(chǔ),比如對品性和

傾向證據(jù)的限制,以及關(guān)于證人只能根據(jù)親身知識作證的要求。而在何種情況

下個人會犯系統(tǒng)性錯誤,很可能主要取決于文化。

準確性價值。事實準確性肯定是我們想得到的最重要結(jié)果,但它絕非我們

想得到的唯一結(jié)果。它是有代價的,而且這個代價有時候會過高。一個過于追

求事實準確性的法律制度,可能會毀滅該法律制度致力于培育的最佳社會環(huán)

境。一個只值一美元的爭端,如果需要花費一千美元對簿公堂來得到一個事實

準確的結(jié)論,那大概就不應(yīng)當(dāng)通過訴訟來解決了。這樣的訴訟很可能會減損社

會整體福利,而且阻礙爭端的私了。當(dāng)然,很難說這種成本的界限在哪里,確

切地說這取決于本土觀念。我會在第二講中更多討論這個問題。

激勵價值。事實準確性不僅與成本有競爭關(guān)系,與政府可以合理追求的一

些其他政策也有競爭關(guān)系。這類政策的清單很長,而且同樣取決于文化因素。

豁免權(quán)法可以培育和保護很多社會關(guān)系(配偶關(guān)系、法律關(guān)系、醫(yī)療關(guān)系、宗

教關(guān)系、政府關(guān)系,等等)。一場事故后訴訟不應(yīng)當(dāng)阻礙風(fēng)險減少(事后補救

規(guī)則)。與訴訟相比,人們可能更偏愛爭端的調(diào)解解決,所以調(diào)解過程中的陳

述要排除在證據(jù)之外。鼓勵調(diào)解也是不降低訴訟費用的一個原因。訴訟之公共

補貼越多,訴訟就可能越多,私了談判就會越少。還有其他可以追求的政策。

在美國,考慮到規(guī)制警察調(diào)查行為的需要,我們設(shè)置了很多排除規(guī)則。證據(jù)規(guī)

則還可以鼓勵或妨礙提起特定種類的訴訟。同樣是在美國,在過去一段時期內(nèi)

我們認為強奸被害人報案的積極性受到了重挫,為了糾正這種情況,我們創(chuàng)造

了減少濫用這類個人信息的證據(jù)規(guī)則,以免其在庭審中可能被曝光。

總體公正考量也會對證據(jù)法產(chǎn)生影響,盡管這個變量之精確效果常常難以

從更公開的實用目的來衡量。有人認為,對不公正偏見證據(jù)的限制不僅反映了

對準確性的關(guān)注,也反映了對羞辱的關(guān)注,就像強奸相關(guān)性規(guī)則一樣。對先前

行為和傾向證據(jù)的限制,也部分反映了個人不應(yīng)當(dāng)受制于過去行為的信念。傳

聞證據(jù)規(guī)則在一定程度上反映了與反對你的證人對質(zhì)權(quán)的價值。

錯誤風(fēng)險。一種不犯錯誤的法律制度是不可能的。至關(guān)重要的是認識到可

能會犯兩種類型的錯誤:一是對原告的錯判(包括判無辜者有罪),我們稱之

為I型錯誤或積極錯誤;二是對被告的錯判(包括判有罪者無罪),我們稱之

為I型錯誤或消極錯誤。資源配置和其他決定將影響這兩種錯誤類型的關(guān)系。

常人可能會質(zhì)疑這兩種錯誤類型的重要意義,但法律制度的建構(gòu)必須兼顧

這兩種錯誤類型。在美國,我們試圖平衡對原被告所造成的錯誤并減少錯誤總

量,以構(gòu)建民事訴訟。相比之下,刑事司法程序旨在減少錯誤定罪的可能性,

這是以容忍在無罪裁決上犯更多錯誤為代價的。這個問題雖然很復(fù)雜,但這些

觀點在很大程度上解釋了民事案件的優(yōu)勢證據(jù)標準和刑事案件的確信無疑證明

標準。在民事案件中,無論哪種錯誤都會造成同樣的資源分配不當(dāng)。如果原告

錯贏一項五百美元的裁決,一位公民(被告)就必定錯失五百美元。如果被告

錯贏一項他/她不欠五百美元的裁決,一位公民(原告)就會被錯奪他/她有權(quán)

擁有的五百美元。從分析的角度看,這兩種情況是一樣的。相比之下,在刑事

案件中,在美國,我們認為錯誤定罪比錯誤無罪裁決更有害,因此,通過要求

確信無疑的證明而使定罪更難。我們堅持這么做,即使可能(但絕非一定)導(dǎo)

致錯誤無罪裁決的數(shù)量增多乃至錯誤總量增多。我明天將會更多談到這個問

題,并對這些簡單理念在實踐中的實現(xiàn)情況提出一些質(zhì)疑。

各種政策問題。還有許多其他相關(guān)問題必須由法律制度設(shè)計師來加以回

答。最重要的是為法律戲劇中的各種角色分配責(zé)任。這些問題包括:審判是應(yīng)

當(dāng)像在歐洲流行的那樣分段進行,還是應(yīng)當(dāng)像在美國那樣一氣呵成?審判法官

應(yīng)當(dāng)擁有多大的自由裁量權(quán),而當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在多大程度上控制審判過程?審判

法官和上訴法官之間是什么關(guān)系?在上訴法院,是應(yīng)當(dāng)重新審判,還是限于復(fù)

審法律錯誤?小額民事案件和大宗商事案件的區(qū)別對待具有正當(dāng)性嗎?刑事案

件又該如何對待?

上述事項的討論表明了證據(jù)法之基礎(chǔ)和意義的廣度。我現(xiàn)在要做四點分

析,其中三點對于理解任何法律機體的基礎(chǔ)和意義均至關(guān)重要,第四點則對清

晰思考證據(jù)法非常重要。它們包括:

1.書本上的法律和行動中的法律之間的區(qū)別。

2.一方面是訴訟(程序)法與證據(jù)法的關(guān)系,另一方面是它們與實體法

的關(guān)系,特別是它們與實體法的相互聯(lián)系而非區(qū)別。

3.經(jīng)濟學(xué)或如我們在美國所說的:天下沒有免費的午餐。如果你在這里

為了一個目的用了一美元(或一元人民幣),你就不能再為另一目的把它花到

別處。

4.審判是理想方式還是非正當(dāng)方式。法律制度旨在鼓勵審判還是鼓勵調(diào)

解?它應(yīng)當(dāng)被設(shè)計成旨在何為?

我將逐個討論這些變量及其意義。

1.書本上的法律;行動中的法律。憲法被制定出來,立法獲得了通過,

行政官員發(fā)布命令和指示,法院作出裁定,人們便認為我們余下之人多少就是

服從了。不幸的(或許幸運的)是,生活并非如此簡單。當(dāng)憲法或法律在任何

多黨決策過程中被表決通過時,對于法律語言的含義都會有多重理解。某些立

法者可能會為法律的通過投贊成票,盡管他們認為其中還有不盡如人意(乃至

走得太遠)的地方;別的立法者可能恰恰出于同一理由而投票反對這部法律。

對于某個特定條款的確切含義或作用也可能存在嚴重分歧。一個人可能認為該

法律語言有某種隱含意思,別的人可能認為它有不同的隱含意思。抽象的成文

法語言經(jīng)常不能解決那些措辭的含義問題。法律語言常常故意留下模糊之處,

因為立法者對其確切含義不能達成一致,或者因為對預(yù)見一個特定問題會出現(xiàn)

的所有可能情形總是感到無能為力,這進一步加劇了這種困難。

在美國,存在著權(quán)力分立增加的復(fù)雜性。制定法律是立法機關(guān)的工作,包

括大多數(shù)州的證據(jù)法,但使法律生效是法院的工作。法官們對立法機關(guān)所采用

的語言之含義可能有不同的理解,他們的制度性關(guān)注也會有所不同。因此,法

院的法律適用也許與立法機關(guān)或立法者個人意圖中法律的理想化含義有所

不同。

證據(jù)法具有的一種潛在獨特結(jié)構(gòu)加劇了這種不確定性。證據(jù)法的外觀,在

為規(guī)則運行提供必要和充分條件的意義上很像規(guī)則。但證據(jù)法的重要組成部分

只是簡單分配了責(zé)任和自由裁量權(quán),這完全是因為相關(guān)問題對于像是條約的規(guī)

則來說太復(fù)雜了。證據(jù)法之大概最重要的方面-相關(guān)性一正具有這種屬

性。對于任何特定審判中出示的大多數(shù)證據(jù)之相關(guān)性來說,陳述一種先驗的必

要性和充分條件是不可能的。那些決定因素將必然與每一審判的唯一性有關(guān),

而且事先逐宇逐句地清楚闡釋它們是不可能的(我們何以能夠辨別一位當(dāng)下未

知的證人將對一個當(dāng)下未知的話題撒謊?)。因此,證據(jù)法將責(zé)任賦予某人-

當(dāng)事人或法官-來決定提供什么證據(jù),并根據(jù)相當(dāng)一般性指導(dǎo)原則提供證

據(jù)。在美國,相關(guān)證據(jù)被定義為可以增加或減少某個關(guān)鍵事實之真實性概率的

證據(jù),但實際上并沒有具體說明何時可以符合這種條件。

最后一個可能導(dǎo)致書本上的法律與行動中的法律不同的因素是,證據(jù)法的

某些領(lǐng)域必須設(shè)法安置完全相反的原則或動力。這可能導(dǎo)致該法律的某個部分

作出一個約定,而另一個部分又推翻了那個約定。這種情況在美國證據(jù)法中的

兩個重要例子,就是傳聞證據(jù)規(guī)則和反對品性和傾向證據(jù)的規(guī)則。傳聞證據(jù)規(guī)

則約定了排除傳聞證據(jù),但數(shù)世紀以來傳聞證據(jù)規(guī)則的例外卻一直有增無減。

在民事案件中,對傳聞證據(jù)排除的約定鮮有履行,甚至在刑事案件中傳聞證據(jù)

也常被采納。同樣,證據(jù)法約定了品性和傾向證據(jù)的排除,卻又為其采納開辟

了坦途。

2.實體法和訴訟(程序)法之間的關(guān)系。實體法有時候被認為與證據(jù)性

(和程序性)法律有很大區(qū)別,但這是誤導(dǎo),事實上二者具有復(fù)雜的和相互作

用的關(guān)系。在美國,由于保護憲法權(quán)利具有重大意義,這一點已變得特別清

楚,并成為利益法學(xué)研究的主題,但該觀點也適用于一般證據(jù)事項。美國最高

法院的裁決延伸并強化了個人權(quán)利,這被視為對警察和檢察官強加了極大限

制,然而,法律制度卻沒有受到這些裁定的很大干擾。這些制度充滿了活力和

無限的適應(yīng)性,因而能夠并且確實以無法預(yù)見和令人驚奇的適應(yīng)性回應(yīng)了社會

變化。因此,對動態(tài)過程的“改革”,常常不能通過只有愿望而沒有預(yù)期結(jié)果

的離散性措施(discrete measures)來強制施行。這種動態(tài)現(xiàn)象的一個重要方

面是,合法的實質(zhì)性變化可以實際上沖淡來自法院或法律改革者的任何程序性

革新。

這一點在美國的一個例子,涉及限制不合理搜查和扣押的憲法第4條修正

案。假設(shè),警察想要攔截汽車對犯罪行為進行突擊檢查;但法院裁定,憲法第

4條修正案要求,警察在攔截車輛之前必須有其從事犯罪行為的合理根據(jù)。立

法機關(guān)要使這個法院命今實際失效,只需把刑法擴展到包含更嚴格的駕駛要

求。立法機關(guān)本質(zhì)上可使立法接近于駕駛時不可能不違反刑事法規(guī)(如越過中

心線,與前車車距過近,未及早或過早打開轉(zhuǎn)向燈,等等)。如果立法機關(guān)通

過了這種法律,警察實際上就能攔截任何車輛,辦法是跟隨一輛汽車直到司機

違反其中一個規(guī)制駕駛的法條。這種攔截是憑所謂“合理根據(jù)”,但這種立法

將極大地擴張合理根據(jù)的潛在來源,因此只要警察任何時候想攔截車輛,每個

人都會受到攔截,無論法院為禁止該過程作出何種努力。同樣,如果政府沒有

合理根據(jù)就不能截獲特定信息,它就會經(jīng)常轉(zhuǎn)由要求個人保留政府想得到的信

息記錄,并把這些記錄泄露給政府。

這一點普遍存在于證據(jù)法和程序法中。最明顯的例子是實質(zhì)性,其由實體

法直接決定卻有更深的目的。通過改變訴因要件,立法機關(guān)可使根據(jù)那些訴因

的求償變得更容易或更可能。關(guān)于合同條款含義的口頭證言是否被允許在

美國被我們稱作“口頭證據(jù)規(guī)則”-顯然沖擊了證據(jù)制度。同樣明顯的是,

正如侵權(quán)法中的“不證自明”的作用一樣,要求特定合同必須以書面形式訂立

的反欺詐法通常也支配著證據(jù)原則。

正如實體法能夠影響證據(jù)程序一樣,證據(jù)法也能影響實體法。這樣的例子

很多。排除規(guī)則通常增加訴訟成本,采納規(guī)則通常減少訴訟成本。隨著特免權(quán)

的擴張,在大多數(shù)情況下訴訟成本加大了,并導(dǎo)致執(zhí)法權(quán)加大。傳聞證據(jù)的簡

化采納使證明更加容易(盡管同時大概減少了可靠性),等等。證據(jù)開示規(guī)則

能夠極大地影響當(dāng)事人形成并尋找證據(jù)的動機。像強奸相關(guān)性規(guī)則等個別規(guī)

則,能夠影響案件可被證明之難易程度。證明責(zé)任的分配可以鼓勵或阻礙特定

訴因的形成,等等。同樣,我們明天將花費大部分時間來更深人地探討這類

問題。

實體法和證據(jù)法之間還有另一種相互作用,對此我們應(yīng)當(dāng)引起注意。在美

國,但在中國也許不是這樣,由于在美國所有事情都可能陷人訴訟,因而證據(jù)

是律師做任何事情之基礎(chǔ)。遺囑、刑事事務(wù)(判決部分取決于什么有記錄)、

反托拉斯、商務(wù)工作等所有事情。證據(jù)與每個其他法律領(lǐng)域都有關(guān),所有法律

交易中最糟糕的場景就是陷人訴訟。在訴訟中,一個關(guān)鍵變量是什么能被證

明。因此,每位律師,不管其從事的事務(wù)離法庭多么遙遠,他都必須將法庭納

人考量因素,這意味著在訴訟之前就要重視證據(jù)規(guī)則,以便訴訟一旦發(fā)生,必

要的事實便能得到證明。例如,檔案材料須妥善保存并符合可采性之形式

要求。

3.經(jīng)濟因素。在美國我們有種說法:“天下沒有免費的午餐”,意思是說,

如果有人“邀請”你吃午飯,他很可能想與你談些事情或可能圖個回報。無論

證據(jù)法的理論基礎(chǔ)和意義

人們對此怎么看,“天下沒有免費的午餐”對政府來說是字字珠璣。政府受其

經(jīng)濟狀況制約,而經(jīng)濟是有限的。在理論上,在政府能做的眾多有價值的事

情中,它們只能選擇其中某些事情去做。如果資源被用于一個目的,就剩不

下什么資源去做其他事情,而總體上,需要做的不同“事情”太多了,不能

都給它們撥款。同樣,私人資源也是有限的,盡管其被消耗的方式幾乎是無

限的。

在思考訴訟制度時,有限的資源限制是至關(guān)重要的考慮因素。對于資源在

整個政府利益范圍內(nèi)的分配,包括法律制度的運行,都需要艱難的抉擇。我再

舉一個戲劇性的例子。對刑事司法的投入,顯然與在其他社會福利領(lǐng)域的投人

有競爭性。如果政府奉養(yǎng)更多的法官、警察,或者為窮人請律師提供資金,那

么,用于經(jīng)濟發(fā)展或醫(yī)學(xué)研究等其他事業(yè)的資源就會減少。警察每天都面臨這

類問題。面對犯罪增加,他們必須不斷決定如何分配其有限資源。警察應(yīng)當(dāng)在

城市這個地區(qū)還是應(yīng)當(dāng)在那個地區(qū)巡邏?他們是應(yīng)當(dāng)集中打擊經(jīng)濟犯罪、暴力

犯罪,還是集中打擊欺詐犯罪?在刑事司法程序中的投人,很可能與在同一程

序中不同部分的投人有競爭關(guān)系。如果政府奉養(yǎng)更多的法官,大概就只能奉養(yǎng)

更少的警察。

經(jīng)濟因素的影響進一步延伸且具有戲劇性。例如,考慮一下目前在中國對

你們很重要的一個問題 聘請律師的權(quán)利。如果辯護律師的積極參與增加了

審判所花的總量時間,顯然就會有更少的審判,因為可用于審理案件的總量時

間是有限的。總之,隨著案件平均成本的增加,能夠?qū)徖淼陌讣偭烤蜁p

少。這又意味著,有效的律師咨詢要么將減少定罪數(shù)量,要么將促使政府改用

其他執(zhí)法手段。

類似情況也存在于民事案件中,但有細微差別。盡管問題很復(fù)雜,但民

事訴訟的理想數(shù)量可能與刑事訴訟的理想數(shù)量有所不同。如果民事案件訴訟

費用下降,人們就能預(yù)測訴訟數(shù)量將會增加。從某種意義上說這是一種公共

利益;誠然,無論在你們國家還是我們國家,難以接近、成本、訴訟程序的

拖延,通常都被認為是需矯正的問題。然而,它們也有積極作用,特別是通

過它們鼓勵了爭端私了。的確讓一些人震驚的是,在美國,甚至大多數(shù)刑事

案件,是通過被告和政府之間本質(zhì)上是私人談判的方式即辯訴交易來解

決的。

這就引出我的第四個論點。

4.理想模式的審判與社會崩潰化身的審判。正如我所要指出的,證據(jù)法

的意義遠遠超出了審判本身。不過,從實際情況和公眾心態(tài)來看,證據(jù)法和審

判有著緊密聯(lián)系。并且,西方的審判常常被理想化了并享有榮耀。其部分原因

是陪審團在我們的政治理論和自我概念中所扮演的角色;還有部分原因是法治

的榮耀(讓我補充說,這是當(dāng)之無愧的),審判將公開的辯護證明具體化了。

我不知道,中國在多大程度上也是如此。證據(jù)法的制定著眼于其在審判中的運

用,這一點雖然顯而易見,然而從后果論意義上說,人們?nèi)绾慰创龑徟?可以

影響人們思考什么是理想的證據(jù)規(guī)則。

無論一個人擁有什么樣的審判觀,都會對審判觀和證據(jù)法之間的關(guān)系持有

一定的看法。在美國,如果人們接受了理想化、被媒體美化的審判觀,就可能

想要把證據(jù)規(guī)則之目的塑造成進一步為法治和人權(quán)作公開辯護。那就應(yīng)當(dāng)給予

刑事被告和民事訴訟中的“弱者”更大的回旋余地。被告人的最終陳述權(quán)應(yīng)當(dāng)

得到保護,等等。

即便法治應(yīng)當(dāng)享有榮耀(我認為確實如此),但審判是否應(yīng)當(dāng)享有榮耀卻

并不如此清楚。對所有審判戲劇來說,審判反映了法治中的衰弱。審判發(fā)生于

對錯誤行為的控訴一民事的或刑事的并且當(dāng)事人無法對解決爭端達成一

致。因此,審判從某種意義上說是病態(tài)的。審判會耗費資源,而這些資源原本

能以更具建設(shè)性的方式來更好地利用(雖然以正確的或其他方式獲得事實也是

繁榮昌盛的重要條件)。從更高概念層次上講,在關(guān)于爭端本身性質(zhì)之本體論

問題上可能還存在合理的分歧。爭端主要是個人之間的嗎?抑或它們還有社會

性的方面?

我在此提出這些問題,并非要回答它們,而是要進一步說明,在“證據(jù)法

的理論基礎(chǔ)和意義”這個帶有一定欺騙性的直白標題下,潛藏著許多深奧的

問題。

傳聞證據(jù)規(guī)則的法律語義

華爾茲教授關(guān)于傳聞證據(jù)的定義，較為全面地概括了傳聞證據(jù)的特征。傳聞證據(jù)的定義應(yīng)當(dāng)包含這樣三層意思：第一，傳聞證據(jù)的形式可以是口頭的或書面的陳述，也可以是意圖表示某主張的行為（如點頭，打手勢），無意識的行為不在此列。第二，傳聞證據(jù)是在法庭上提出法庭外的人作出的意思表示，也就是說，原作出意思者并沒有出庭。第三，提出傳聞證據(jù)的目的是為了證明其內(nèi)容為真。這一點尤為關(guān)鍵，也是諸多學(xué)者能夠達成共識的地方。所以，要判斷一項證據(jù)是否為傳聞證據(jù)，一條比較簡單的規(guī)則就是明確提出該證據(jù)的目的什么——是為了證明某人曾經(jīng)說過這樣的話，還是證明他所說的話是真實的。一項證據(jù)是否屬于傳聞證據(jù)，與什么是案件的爭議問題息息相關(guān)。區(qū)別傳聞證據(jù)和非傳聞證據(jù)的方法主要也就是看提出證據(jù)的目的。當(dāng)然，有的證據(jù)同時含有傳聞和非傳聞兩種成分，對于如何界定這種證據(jù)，證據(jù)法學(xué)者和法官內(nèi)部還存在分歧。 一般來說，傳聞證據(jù)的形成過程涉及兩個主體——原陳述人和證人，涉及兩個環(huán)節(jié)——原陳述人在庭外對事實的感知和陳述，以及法庭上的證人對前者陳述的轉(zhuǎn)述。從下面的例子中，或許可以更直觀地看到傳聞證據(jù)的形成過程。證人甲在法庭上說：“上個周末，鄰居乙曾對我說，‘我昨天下午看見丙鬼鬼祟祟地從丁家院子里出來’。”鄰居乙沒有出庭。這就是一個典型的傳聞證據(jù)。在這里，法庭上的證人是甲，原陳述人是乙，乙看到“丙鬼鬼祟祟地從丁家院子里出來”（簡稱事實X）并對甲陳述，這是第一個環(huán)節(jié)，甲再把從乙那里聽到的事實X在法庭上陳述，這是第二個環(huán)節(jié)。在這個過程中，一共經(jīng)歷了三個階段（見圖1-1）。以傳聞證據(jù)的口頭形式為例。在階段I，乙感知事實X，感知的方式是多種多樣的，可以包括視覺、聽覺、嗅覺、觸覺等等，然后在乙的內(nèi)心形成一個事實X的映像X’（必須承認任何人對事物的認識都可能存在一定程度的偏差）；在階段II中，乙向甲陳述了事實X’，于是甲對事實X有了間接的感知，這種感知只能是通過聽覺（在乙的行為是帶有意思表示的動作時，甲也依靠視覺），甲對事實X的感知管道遠遠沒有乙豐富。而且，在甲感知的過程中，他會對事實X’所蘊涵的信息再次進行增刪，又形成事實X’’。當(dāng)甲在法庭上對法官或陪審團進行陳述的時候（階段III），因為事實X已經(jīng)不知不覺變成了X’’，證據(jù)所蘊涵的信息已經(jīng)有了很大變化。甲對事物的感知能力和可靠性當(dāng)然可以通過法庭上的交叉詢問得到檢驗，但乙感知事物的能力和可靠性卻得不到這樣的檢驗。如果本案要證明的問題是事實X是否為真，那么，法官和陪審團必須判斷原陳述人乙所述是否為真，甲的轉(zhuǎn)述在這里并沒有任何意義。從邏輯學(xué)上說，甲通過引用乙曾說過事實X，從而得出事實X是存在的——這顯然是不能成立的推論。即使乙確實說過事實X，甲的轉(zhuǎn)述對證明事實X確實存在來說，證據(jù)支持度也是為零。也就是說，甲的可靠性在證明事實X是否存在這個問題中并不重要，乙的可靠性才是最關(guān)鍵的問題。可見，乙不出庭作證，事實X是否存在就不能得到完全的驗證。筆者在下文中將提到，這是排除傳聞證據(jù)的原因之一。

公安機關(guān)制作的詢問筆錄能否作為民事證據(jù)使用

不能。

詢問筆錄，詢問筆錄是公安機關(guān)偵查人員依法詢問證人、被害人時所做的文字記錄。訊問筆錄，訊問筆錄是公安機關(guān)偵查人員在依法訊問犯罪嫌疑人時，制作的如實記載訊問和供述或者辯解的文字記錄。二者適用對象不同，需要遵守的程序也不相同。

公安機關(guān)在刑事案件偵查階段制作的詢（訊）問筆錄，系公安機關(guān)對犯罪嫌疑人、證人、被害人等知悉刑事案件情況的人，采取詢（訊）問的方式所作的筆錄。因此從其形成過程而言，公安機關(guān)在刑事案件偵查階段制作的詢（訊）問筆錄，可類比為民事訴訟過程中的當(dāng)事人陳述、證人證言。

擴展資料：

詢問筆錄注意事項：

1、避免案前準備工作不充分，沒有擬好詢問調(diào)查提綱。

2、避免詢問當(dāng)事人的時候不表明身份。《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》第十六條明確規(guī)定：辦案人員在調(diào)查取證時，應(yīng)當(dāng)出示辦案人員執(zhí)法身份證件及縣級以上工商行政管理機關(guān)的證明文件。具體到執(zhí)法辦案過程中，主要是執(zhí)法人員在對有關(guān)場所進行檢查、詢問當(dāng)事人、詢問證人之前必須向相對人表明身份。

3、有的案件需要多次詢問違法當(dāng)事人，了解違法事實和違法商品的數(shù)量，所以，執(zhí)法人員最好在下一次詢問時候，仔細閱讀當(dāng)事人上一次的筆錄，對進一步核實的違法事實、數(shù)字進行統(tǒng)計，作到心中有數(shù)。那么在詢問過程中即使當(dāng)事人回答的有出處，也能直接指出來，以便再一次確認，直到詢問筆錄最后達到統(tǒng)一。

參考資料來源：百度百科-公安機關(guān)

參考資料來源：百度百科-詢問筆錄

參考資料來源：百度百科-民事證據(jù)

國外的證據(jù)規(guī)則對我國司法工作有何借鑒意義？

參考下面一篇文章，希望對你的問題有所幫助

證據(jù)規(guī)則是指在收集證據(jù)、采用證據(jù)、核實證據(jù)、運用證據(jù)時所必須遵循的準則。它不是一般的原則和制度，而是訴訟實踐中可以操作的尺度。長期以來，缺乏具體的、具有可操作性的證據(jù)規(guī)則，一直是我國刑事訴訟中的一個突出問題。因此，建立和完善我國的證據(jù)規(guī)則，對于保障刑事訴訟法的有效運作，保證訴訟的科學(xué)化和民主化，都具有十分重要的意義。

一、證據(jù)規(guī)則的歷史發(fā)展

在人類社會的早期，由于認識能力的局限，判斷證據(jù)主要使用神明裁判的方式。在這個階段，審判不需要盤問證人、逼取口供或者提取物證，惟一的判斷方法就是神的啟示，所以這時的證明是沒有任何規(guī)則可言的。

歐洲中世紀以后，法定證據(jù)制度代替了神示證據(jù)制度。法律明確規(guī)定了證據(jù)的判斷標準，法官只能根據(jù)這些規(guī)則來判定案件事實。沒有法律規(guī)定的證據(jù)，不能作出有罪宣告；如果具有一定的證據(jù)，不管審判者內(nèi)心判斷如何，都必須作出有罪判決。因此，這一時期是完全依賴證據(jù)規(guī)則認定證據(jù)的。

十三世紀以后，英國建立了陪審制度，實行公開審理，并且由訴訟雙方互相對抗。為適應(yīng)陪審審判的要求，保護被告人的利益，法律對證據(jù)的可采性開始重視，以防止無用或者不適當(dāng)?shù)淖C據(jù)出現(xiàn)在法庭上。這樣，對證據(jù)的可采性和判斷證據(jù)證明力的規(guī)定越來越具體，證據(jù)規(guī)則開始出現(xiàn)。

在英美法系，證據(jù)規(guī)則一般由三部分構(gòu)成，即基礎(chǔ)性規(guī)則、證據(jù)排除規(guī)則及其例外。其中，基礎(chǔ)性規(guī)則以肯定的形式規(guī)定了何種證據(jù)具有證據(jù)資格，證據(jù)排除規(guī)則從否定的角度排除了具體材料的證據(jù)資格，證據(jù)排除規(guī)則的例外則從被排除的證據(jù)種類中又有選擇地賦予了部分材料的證據(jù)資格。因此，證據(jù)排除規(guī)則及其例外實質(zhì)上是對基礎(chǔ)性規(guī)則的修正和補充。

在英美國家的證據(jù)法中，相關(guān)性規(guī)則被視為規(guī)范證據(jù)資格的“黃金規(guī)則”。根據(jù)相關(guān)性規(guī)則，除非法律另有規(guī)定，任何與待證事實具有相關(guān)性的材料都具有證據(jù)資格。為適應(yīng)陪審團裁判制度，普通法傳統(tǒng)上又通過逐案經(jīng)驗的日積月累進一步沉淀形成了一系列排除證據(jù)資格的具體規(guī)則。由于這些規(guī)則是在相關(guān)性基礎(chǔ)上排除了特定證據(jù)材料的證據(jù)資格，故此，可以被籠統(tǒng)地稱之為證據(jù)排除規(guī)則。

通過證據(jù)排除規(guī)則及其例外限定證明中可以運用的材料范圍，防止無關(guān)的、多余的、容易被夸大的證據(jù)材料進入法庭，在一定程度上保障了訴訟證明中單個證據(jù)的可靠性，同時也有助于提高訴訟進程的秩序性和可預(yù)測性。但是，證據(jù)排除規(guī)則及其例外終究是以規(guī)則判斷取代了個人理性判斷，因而，不可避免地帶有規(guī)則判斷所必然產(chǎn)生的弊病。因此英美法系國家在證據(jù)可采性問題上，法官的作用和權(quán)力在不斷增強，證據(jù)的可采性開始越來越多地取決于法官的判斷和裁量而不是證據(jù)排除規(guī)則的預(yù)先規(guī)定。但這并不意味著證據(jù)規(guī)則的不重要。相反，證據(jù)規(guī)則仍然是規(guī)范證據(jù)資格的主要依據(jù)。因為，盡管法官有權(quán)排除依據(jù)證據(jù)規(guī)則具有證據(jù)資格的證據(jù)，他卻不能超越證據(jù)規(guī)則將排除掉的證據(jù)資料納入法庭調(diào)查程序。在此意義上，法官對證據(jù)可采性的判斷仍然是在證據(jù)規(guī)則約束下進行的，而且，在承認法官對證據(jù)價值進行評判的制度下，證據(jù)規(guī)則實際上是法律約束法官裁量權(quán)的最后防線。

在大陸法系國家，基于對法定證據(jù)制度中各種形式性規(guī)定的極端反感，對于案件事實的證明，立法一般不對各種證據(jù)材料是否具有證據(jù)資格、能否作為法庭證明的證據(jù)使用作具體的規(guī)定，而是授權(quán)法官根據(jù)具體的情況自行取舍。因此，在大陸法系國家，具體證據(jù)材料是否具有證據(jù)資格基本上是一個法官自由裁量的問題，殊少明確的證據(jù)規(guī)則可循。

從發(fā)展趨勢上看，兩大法系的發(fā)展方向是截然相反的。大陸法系國家，在強調(diào)法官裁量權(quán)的傳統(tǒng)上，開始通過立法確立了一定數(shù)量的規(guī)則，促進了證據(jù)資格的法定化。英美法系國家，則在證據(jù)規(guī)則的基礎(chǔ)上，賦予了法官廣泛的裁量權(quán)。由于二者的出發(fā)點不同，這種方向相反的發(fā)展卻縮小了兩大法系在證據(jù)資格問題上的差別，并逐漸形成了一些為多數(shù)國家所共認的證據(jù)規(guī)則。

國外立法中的主要證據(jù)規(guī)則

國外立法中的證據(jù)規(guī)則，從體例上來說，主要有英美法系的證據(jù)規(guī)則、自由心證的證據(jù)規(guī)則和有關(guān)國際公約中對證據(jù)規(guī)則的規(guī)定。這些規(guī)則中的基本內(nèi)容都是在長期的訴訟中積累而成的，就其技術(shù)性而言，已經(jīng)達到較高的程度，值得我們認真研究，并結(jié)合我國的實際情況予以借鑒。

（一）相關(guān)性規(guī)則

相關(guān)性是實質(zhì)性和證明性的結(jié)合，也就是說，如果所提出的證據(jù)對案件中的某個實質(zhì)性爭議問題具有證明性，那它就具有相關(guān)性。

在英美訴訟實踐中，對相關(guān)性的確認受到較為嚴格的限制，例如，證人、被告人或被害人的品格原則上被視為不具有相關(guān)性，但排除品格證據(jù)的要求也有一些例外，如對于證明被告作案目的和動機卻有證明作用的品格證據(jù)可能納入訴訟。

（二）傳聞證據(jù)規(guī)則

傳聞證據(jù)包括兩種證據(jù)資料：一是證人在審判日以外對案件事實所作的陳述；二是證人在審判日以他人感知的事實向法庭所作的轉(zhuǎn)述。傳聞證據(jù)規(guī)則即傳聞法則，是指原則上排斥傳聞證據(jù)作為認定犯罪事實的根據(jù)的證據(jù)規(guī)則。根據(jù)這一規(guī)則，如無法定理由，在庭審或庭審準備期日以外所作的陳述不得作為證據(jù)使用，記載檢察官或司法警察勘驗結(jié)果的筆錄、鑒定人制作的鑒定結(jié)論都不具有當(dāng)然的證據(jù)能力。

之所以確立傳聞證據(jù)規(guī)則，主要是因為傳聞證據(jù)在訴訟中的使用剝奪了訴訟雙方對原始證人的詢問和反詢問的權(quán)利，違背了對抗制訴訟的基本精神。而且傳聞證據(jù)的使用也違反了刑事訴訟的直接審理原則，由于法官未能直接聽取原始證人的陳述，未能從陳述的環(huán)境和條件、陳述的內(nèi)容和陳述時的態(tài)度、表情、姿勢等各方面情況對陳述的真實性進行審查，因而不利于法官獲得正確的心證。

當(dāng)然傳聞證據(jù)規(guī)則也有例外。因為在許多情況下，如果絕對排除傳聞證據(jù)，實際上做不到。英美證據(jù)理論認為在具有“可信性的情況保障”和具有“必要性”的情況下，可以適用傳聞證據(jù)。一是具有“可信性的情況保障”，即傳聞證據(jù)從多種情況看具有高度的可信性，即使不經(jīng)過當(dāng)事人反詢問，也不至于損害當(dāng)事人的利益。二是具有“必要性”，即存在無法對原始人證進行反詢問的客觀情形。因而不得不適用傳聞證據(jù)。如原始證人死亡、病重、旅居海外或去向不明等。

（三）違法證據(jù)排除規(guī)則

違法證據(jù)排除規(guī)則，主要是指在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)排除那些通過非法搜查和扣押獲取的物證的規(guī)則。對違法證據(jù)是否排除，從根本上講是一種價值選擇。從保護被告人和其他訴訟參與人的合法權(quán)益出發(fā)，那么非法取得的證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)排除。從追求案件的客觀真實并有效的實現(xiàn)國家的刑罰權(quán)出發(fā)，就要非法證據(jù)的效力。前者體現(xiàn)了現(xiàn)代刑事訴訟中嚴守正當(dāng)程序以保障基本人權(quán)的目的；后者體現(xiàn)了追求實體真實以懲罰犯罪的目的。美國是實行非法物證排除規(guī)則的主要國家，在美國，違法的、無根據(jù)的搜查和沒收所獲得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除，通過違法證據(jù)所提供的線索進而發(fā)現(xiàn)、收集的其他證據(jù)也應(yīng)當(dāng)排除，這就是“毒樹之果”理論。但由于犯罪浪潮的沖擊，為增強有罪證據(jù)的力量，近年來聯(lián)邦最高法院通過判例確認了規(guī)避排除規(guī)則的一系列例外。如“最終或必然發(fā)現(xiàn)”的證據(jù)不適用排除規(guī)則；偵查人員不是明知搜查和扣押是違法的，即出于“善意”也不適用排除規(guī)則。此外，最高法院還進一步提出，警察的非法行為必須與犯罪給社會造成的損失一起衡量。也就是要對非法搜查所獲證據(jù)的取舍作利益權(quán)衡。

（四）自白任意性規(guī)則

自白任意性規(guī)則是指通過違法或不恰當(dāng)?shù)姆绞饺〉玫牟⒎浅鲇陉愂鋈俗杂梢庵镜淖园讘?yīng)當(dāng)絕對排除。

自白任意性規(guī)則產(chǎn)生的根據(jù)主要有以下四個方面：一是反對強迫性自我歸罪的價值觀念；二是鼓勵正當(dāng)?shù)木煨袨椋蝗且驗檫@一規(guī)則有利于在刑事訴訟中維持控辯雙方適當(dāng)?shù)钠胶猓凰氖欠乐古袥Q受到不可靠的強迫性口供的影響。

違反自白任意性規(guī)則的情況，除刑訊逼供等極端方式外，還包括所謂“內(nèi)在性逼迫環(huán)境” 以及“間接性強迫影響”等，前者如辱罵、恐嚇、長時間的審訊、未依法及時將嫌疑人交司法官員、未通知嫌疑人的合法權(quán)利或禁止其行使這些權(quán)利等等；后者如許諾不予起訴或放棄指控從而騙取被告供述等，這些做法由于違反了自白任意性規(guī)則，所獲口供原則上不能作為證據(jù)使用。

（五）反對誘導(dǎo)性詢問規(guī)則

反對誘導(dǎo)性詢問規(guī)則主要應(yīng)用于法庭審理。所謂誘導(dǎo)性詢問，是指詢問者的詢問強烈地暗示證人按提問者的意思作出回答，如果詢問帶有誘導(dǎo)，這種詢問是無效的。

不過，這一規(guī)則在應(yīng)用中有一些例外，如英美刑事庭審大致允許以下例外：1．在涉及與案件核心問題無直接關(guān)系的預(yù)備性或入門性事物時允許適用誘導(dǎo)性問題。例如：問：“你是在光宇公司工作，對嗎？”。2．當(dāng)證人在接受直接詢問時作出與過去不一致的回答時，公訴人或律師可以根據(jù)證人過去的陳述提出誘導(dǎo)性問題，對證人進行質(zhì)詢。3．在對理解能力有限的證人，如智力低下的人或孩子，進行直接詢問時也可以酌情使用誘導(dǎo)性問題。4．對于那些顯然可以啟發(fā)其記憶的證人可以適時提出誘導(dǎo)性詢問。這是指有些證人答案就在嘴邊卻想不起來，此時使用誘導(dǎo)性問題喚醒其記憶，在某些情況下（如征得法官同意）是合適的。5．對鑒定人，即所謂專家證人，提出誘導(dǎo)性問題常常是允許的。6．對于對方或敵對的證人可以提出誘導(dǎo)性問題。因為在這種詢問之前證人已接受了非誘導(dǎo)性的主詢問，而且?guī)缀醪淮嬖谶@種證人接受誘導(dǎo)性問題中所包含的虛假暗示的危險。

（六）意見規(guī)則

意見規(guī)則就是要求證人作證只能陳述自己體驗的過去的事實，而不能將自己的判斷意見和推測作為證言的內(nèi)容。因為認定事實、作出判斷是法官的職責(zé)，證人的責(zé)任在于提供材料，而不能代行法官的判定職能。

陳樸生在其所著《刑事證據(jù)法》舉兩例說明二意見規(guī)則適用的前提是區(qū)分事實和意見。一般說來，觀察體驗的情況為事實，推測、判斷的陳述為意見。但在某些情況下，二者關(guān)系密切，難以完全分開，因此，對于直接基于經(jīng)驗事實的某些常識性判斷，不能作為意見證據(jù)加以排除。例如：1．相比較事物的同一性和相似性；2．某種狀態(tài)。如車輛的快慢，人的感情等心理狀態(tài)；3．年齡與容貌；4．氣候；5，物品的價值、數(shù)量、性質(zhì)及色彩；6．精神正常與否；7．物的占有和所有等。這些事實情況，實際上難以用非判斷方式來表達。

因此可能視為意見規(guī)則的現(xiàn)實性例外。

（七）最佳證據(jù)規(guī)則。

即認為原始文字材料（包括錄音、錄相、攝影材料等）作為證據(jù)其效力優(yōu)于它的復(fù)制品，因而是最佳的。這一規(guī)則主要適用于書證。美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》對這一原則的規(guī)定大致可以概括為：

1、為證明文字、錄音或照相的內(nèi)容，要求提供該文字、錄音或照相的原件，除非本規(guī)則或國會立法另有規(guī)定。原件包括該文字或錄音材料本身，或者由制作人或簽發(fā)人使其具有與原件同樣效力的副本、復(fù)本。照相的原件包括底片或任何由底片沖印的膠片。任何從電腦中打印或輸出的能準確翻印有關(guān)數(shù)據(jù)的可讀物，均為原件。

2、復(fù)制品可與原件在同等程度上采納，但對復(fù)制品是否忠實于原件產(chǎn)生疑問或以復(fù)制品替代原件采納將導(dǎo)致不公正的除外。復(fù)制品準確復(fù)制原件的副本。

3、在原件遺失或毀壞或無法獲得的情況下，不要求原件，關(guān)于該文書、錄音或照相內(nèi)容的其他證據(jù)可以采納

三、我國確立證據(jù)規(guī)則的必要性

證據(jù)是證明案件事實的依據(jù)，證據(jù)問題是訴訟的核心問題，全部訴訟活動實際上都是圍繞證據(jù)的搜集和運用進行。在證據(jù)運用中，現(xiàn)代各國證據(jù)法雖然普遍認可自由心證制度，允許栽斷者根據(jù)理性和經(jīng)驗對證據(jù)作出自由判斷，但由于訴訟證明過程存在利益價值的沖突，存在證據(jù)和事實認定上的矛盾，如果不確立一定的證據(jù)規(guī)則，將難以保證訴訟的效率和對案件客觀事實的正確認定。

我國過去的刑事審判是法官依職權(quán)推進的方式，很少有證據(jù)規(guī)則。由于沒有相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則，司法實踐中出現(xiàn)了一系列的問題。這些問題集中表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，由于偵查階段所獲得的證據(jù)材料都可以在法庭上作為證據(jù)使用，法庭審理活動對審前活動不具有任何控制力，即使偵查機關(guān)的審前活動違法，法庭也無能為力。

第二，由于審前程序中形成的各種筆錄可以代替本人出庭作證，法庭對證據(jù)的調(diào)查核實具有極大的局限性。

第三，由于法庭調(diào)查的證據(jù)范圍極其廣泛，法官對此沒有必要的限制，漫無邊際的證據(jù)調(diào)查造成了訴訟資源的極大浪費。

第四，由于沒有證據(jù)排除規(guī)則，一些極易混淆視聽的證據(jù)也可能因其具備法定的表現(xiàn)形式而進入法庭調(diào)查程序，妨礙或誤導(dǎo)對案件事實的評價。

面對我國司法實踐中存在的問題，最高人民法院以現(xiàn)行立法為基礎(chǔ)已經(jīng)開始了創(chuàng)制證據(jù)規(guī)則的嘗試，并初步形成了一定數(shù)量的證據(jù)規(guī)則。但是，從總體上看，我國現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則不僅在數(shù)量不能滿足司法實踐的需要，而且證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容也過于粗糙，不具有完整性和可操作性。

隨著我國刑事訴訟法的修改，我國刑事審判方式采用了“控辯式”的庭審方式，在控辯雙方直接向法庭舉證的情況下，庭審中的對抗性不斷增強、當(dāng)事人的舉證責(zé)任也不斷強化，在這種情況下，確立和遵守必要的證據(jù)規(guī)則，對于指導(dǎo)當(dāng)事人收集證據(jù)、保障庭審順利進行、提高訴訟效率；對于保證案件事實的真實回復(fù)，防止無約束的控辯；對于實現(xiàn)庭審的有序化，保證刑事訴訟的科學(xué)與有效的運作，都具有十分重要的意義。

四、完善我國證據(jù)規(guī)則的原則和要求

建立、健全我國的刑事證據(jù)規(guī)則，必須遵循一定的原則和要求。我國傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，案件的審理和裁判主要由職業(yè)法官負責(zé)，因此規(guī)范證據(jù)能力的證據(jù)規(guī)則數(shù)量不需要規(guī)定過多。對于實踐中急需規(guī)范的問題，如收集證據(jù)、排除證據(jù)、舉證和質(zhì)證等問題，則應(yīng)當(dāng)規(guī)定完備的規(guī)則。同時，證據(jù)規(guī)則的建設(shè)還應(yīng)當(dāng)針對我國司法實踐中存在的問題并尊重我國的現(xiàn)實社會條件，注重證據(jù)規(guī)則的現(xiàn)實可行性。具體來說，完善我國刑事證據(jù)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

第一，證據(jù)規(guī)則的建設(shè)，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“控辯式”訴訟結(jié)構(gòu)的要求。由于我國刑事訴訟向控辯式轉(zhuǎn)化，國外的上述經(jīng)過長期的理論探索和經(jīng)驗確證所認可的證據(jù)規(guī)則都在一定程度上和一定意義上可以被我們借鑒。其中一些內(nèi)容，實際上在我們過去的訴訟實踐中已經(jīng)確認或在我們的證據(jù)法理論上已經(jīng)認可，如證據(jù)應(yīng)當(dāng)有相關(guān)性、口供應(yīng)當(dāng)補強、對通過嚴重違法所獲取的人證（被告口供、被害人陳述以及證人證言等）存疑甚至不用等。只不過由于訴訟制度的變革，我們需要將一些法律規(guī)范和一些實際做法上升為具有普遍指導(dǎo)意義的法律規(guī)則，同時應(yīng)當(dāng)適應(yīng)制度的變化改變證據(jù)法上的某些操作方式并確立某些新的規(guī)則。

第二，證據(jù)規(guī)則的建設(shè)，應(yīng)當(dāng)符合我國的司法實踐。我國目前雖然采用了抗辯式的訴訟結(jié)構(gòu)，但在訴訟過程中，法官仍保留了較大程度的職權(quán)運用。同時，在我國由于證人保護、證人作證補助等問題還沒有有效地解決，所以在證據(jù)規(guī)則的設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)充分考慮這些因素。否則，再完善的規(guī)則也難以充分執(zhí)行。

第三，證據(jù)規(guī)則的建設(shè)，應(yīng)當(dāng)配備相應(yīng)的刑事訴訟程序。證據(jù)規(guī)則只能借助排除的方式對證據(jù)的運用產(chǎn)生作用，一個有生命力的證據(jù)規(guī)則必須有輔助的程序制度作為保障。