負(fù)責(zé)打工程款的人什么地位

在線問法 時(shí)間: 2023.12.22
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盡管《建筑法》第三十四條有“工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)單位的委托,客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務(wù)”的規(guī)定,但監(jiān)理工程師的究竟地位如何,是業(yè)主的代理人,是獨(dú)立的第三人,還是爭議裁決人,工程師的決定是否具有最終約束力仍是一個(gè)模糊的問題,本文作者在國內(nèi)外合同文本及工程慣例比較的基礎(chǔ)上,著重分析并闡明了在我國法律體系下對工程師地位應(yīng)有的理解――工程師的基本地位是發(fā)包人的代理人,其作出的決定(或處分性簽證)對承包人一般不具有最終約束力。

工程建設(shè)各方主體在實(shí)際工程建設(shè)過程中的權(quán)利、地位如何?

建設(shè)單位對建設(shè)過程進(jìn)行檢查、控制。對建設(shè)進(jìn)行驗(yàn)收,并按時(shí)支付工程款等費(fèi)用,在整個(gè)建設(shè)過程中居于主導(dǎo)地位。施工單位對建設(shè)的項(xiàng)目質(zhì)量負(fù)責(zé),并確定項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人、施工負(fù)責(zé)人。監(jiān)理單位主要監(jiān)督施工單位質(zhì)量,并對監(jiān)督項(xiàng)目質(zhì)量進(jìn)行終身責(zé)任制

在我國工程發(fā)包人是什么人

一、工程發(fā)包人是什么人 發(fā)包方就是建設(shè)單位,甲方是合同上的說法。建設(shè)單位想蓋1棟樓,以 投標(biāo) 的方式確定總包單位,負(fù)責(zé)工地的管理,付給總包管理費(fèi)。請監(jiān)理公司對工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督。現(xiàn)在很多甲方都學(xué)精明了,材料自己指定,分包也是直接和甲方簽定合同,甲方自己找專門的管理公司代甲方管理。 二、發(fā)包人法律規(guī)定 1、遵守法律 發(fā)包人在履行合同過程中應(yīng)遵守法律,并保證承包人免于承擔(dān)因發(fā)包人違反法律而引起的任何責(zé)任。 2、發(fā)出開工通知 發(fā)包人應(yīng)委托監(jiān)理人按合同約定向承包人發(fā)出開工通知。 3、發(fā)包人應(yīng)按專用合同條款約定向承包人提供施工場地,以及施工場地內(nèi)地下管線和地下設(shè)施等有關(guān)資料,并保證資料的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。 4、協(xié)助承包人辦理證件和批件 發(fā)包人應(yīng)協(xié)助承包人辦理法律規(guī)定的有關(guān)施工證件和批件。 5、組織設(shè)計(jì)交底 發(fā)包人應(yīng)根據(jù)合同進(jìn)度計(jì)劃,組織設(shè)計(jì)單位向承包人進(jìn)行設(shè)計(jì)交底。 6、支付合同付款 發(fā)包人應(yīng)按合同約定向承包人及時(shí)支付合同價(jià)款。 7、組織竣工驗(yàn)收 發(fā)包人應(yīng)按合同約定及時(shí)組織竣工驗(yàn)收。 8、其他義務(wù) 發(fā)包人應(yīng)履行合同約定的其他義務(wù)。 三、責(zé)任 發(fā)包人雇用工程師并委托他全權(quán)履行發(fā)包人的合同責(zé)任。 發(fā)包人和工程師有責(zé)任對平行的各承包人和供應(yīng)商之間的責(zé)任界限做出劃分,對這方面的爭執(zhí)做出裁決,對他們的工作進(jìn)行協(xié)調(diào),并承擔(dān)管理和協(xié)調(diào)失誤造成的損失。 及時(shí)做出承包人履行合同所必需的決策,如下達(dá)指令,履行各種批準(zhǔn)手續(xù)、做出認(rèn)可、答復(fù)請示,完成各種檢查和驗(yàn)收手續(xù)等。 提供施工條件,如及時(shí)提供設(shè)計(jì)資料、圖紙、施工場地、道路等。 按合同規(guī)定及時(shí)支付 工程款 ,及時(shí)接收已完工程等。 按解析所說為發(fā)包人和工程師對各承包人和供應(yīng)商的工作協(xié)調(diào)。 發(fā)包人是我國的相關(guān)建設(shè)單位和業(yè)主,在我國的建設(shè)地位中具有重要的作用。相關(guān)的發(fā)包單位應(yīng)該具有相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù),對承建單位進(jìn)行相應(yīng)的交接,保證這類工程進(jìn)行順利的施工。保證我國的建設(shè)質(zhì)量和相應(yīng)的建設(shè)進(jìn)度,進(jìn)行相應(yīng)的施工管理。

論工程師在施工索賠中的地位和作用?

下面是中達(dá)咨詢給大家?guī)黻P(guān)于工程師在施工索賠中的地位和作用的相關(guān)內(nèi)容,以供參考。

本文所稱的“工程師”在我國稱為“監(jiān)理工程師”或“監(jiān)理單位”,在美國、香港稱為“建筑師”,在英國稱為“咨詢工程師”,國際咨詢工程師聯(lián)合會將其統(tǒng)一稱為工程師。

盡管《建筑法》第三十四條有“工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)單位的委托,客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務(wù)”的規(guī)定,但監(jiān)理工程師的究竟地位如何,是業(yè)主的代理人,是獨(dú)立的第三人,還是爭議裁決人,工程師的決定是否具有最終約束力仍是一個(gè)模糊的問題。這也給建筑工程糾紛爭議的解決和案件審理帶來了不確定性。本文作者在國內(nèi)外合同文本及工程慣例比較的基礎(chǔ)上,著重分析并闡明了在我國法律體系下對工程師地位應(yīng)有的理解――工程師的基本地位是發(fā)包人的代理人,其作出的決定(或處分性簽證)對承包人一般不具有最終約束力。

一、典型的工程糾紛,耐人尋味的工程師地位

座落在上海市××路口的某三十六層涉外辦公大樓由上海某房地產(chǎn)開發(fā)公司投資建造。1995年11月,經(jīng)議標(biāo)程序,房地產(chǎn)公司發(fā)出中標(biāo)通知書確認(rèn)香港某施工企業(yè)為該大樓上蓋工程總承包人。隨后雙方簽訂了工程施工合同。該合同采用經(jīng)房地產(chǎn)公司修改后的香港建筑工程合同文本。該合同約定:固定總價(jià)為5111.6萬美元,開工日期為1995年11月28日,竣工日期為1998年4月11日;設(shè)計(jì)單位為某國際公司,設(shè)計(jì)單位根據(jù)合同條款的授權(quán)發(fā)出指示,全面負(fù)責(zé)業(yè)主方的工程管理工作,如提供設(shè)計(jì)圖紙、進(jìn)行工程變更、簽發(fā)付款證書、竣工證書、決定變更價(jià)款、工期順延、費(fèi)用索賠等;總承包人對設(shè)計(jì)單位或建設(shè)單位,建設(shè)單位對總承包人如有異議,可提起訴訟;此外,合同還約定了估算單位和質(zhì)監(jiān)單位為上海E監(jiān)理公司,二者配合設(shè)計(jì)單位的工作。

由于設(shè)計(jì)變更、延誤支付進(jìn)度款等原因,上蓋工程于1998年11月1日竣工并交付使用。后因房地產(chǎn)公司拖欠約400萬美元的工程款,施工企業(yè)在反復(fù)催討無著的情況下,于1999年5月提起訴訟,要求房地產(chǎn)公司支付拖欠工程款及利息、賠償延期延長所致?lián)p失,訴請金額總計(jì)715.8萬美元。同時(shí),房地產(chǎn)公司也以工期拖延、質(zhì)量缺陷及未完工程為由提起訴訟,訴請金額總計(jì)582.3萬美元。其中兩項(xiàng)主要爭議為防火門品牌變更的扣款、工期延誤的原因及責(zé)任承擔(dān),涉及雙方訴請金額達(dá)800萬美元,二者均與設(shè)計(jì)單位的簽證密切相關(guān)。

防火門品牌變更的扣款的事實(shí)及爭議為:對防火門項(xiàng)目,施工企業(yè)的合同報(bào)價(jià)為78萬美元;應(yīng)房地產(chǎn)公司就日本××品牌的詢價(jià),施工企業(yè)曾就此報(bào)出了197萬美元的價(jià)格,后又承諾“如貴司采用指定的日本××牌防火門而符合國內(nèi)防火規(guī)格”,可以接受并不增加合同報(bào)價(jià);其后簽訂的協(xié)議書及合同約定采用“日本××牌產(chǎn)品(…)或其它經(jīng)上海市消防局設(shè)計(jì)單位認(rèn)可的等質(zhì)產(chǎn)品”。在施工過程中,因日本××牌不符合上海消防要求等原因,經(jīng)設(shè)計(jì)單位同意,防火門最終使用了符合上海消防要求的國產(chǎn)××品牌。同時(shí),設(shè)計(jì)單位決定按“原合同造價(jià)扣款”,并指示估算單位按該原則核價(jià)。隨后,估算單位作出核價(jià),認(rèn)為扣款金額為11.4萬美元。房地產(chǎn)公司置設(shè)計(jì)單位的上述決定于不顧,認(rèn)為施工企業(yè)未使用日本××品牌是一種違約行為,要求扣除日本××品牌和實(shí)際使用的國產(chǎn)品牌市場價(jià)的價(jià)差123萬美元。

工期延誤的事實(shí)及爭議為:上述工程竣工日期從合同約定的1997年4月11日推遲到1997年11月1日,共計(jì)拖延了205天。對該延誤情況,施工企業(yè)以拖延支付進(jìn)度款、設(shè)計(jì)變更、開工日期拖延等等事由多次申請工期順延,設(shè)計(jì)單位僅批準(zhǔn)了19天,此外的189天延誤均未予批準(zhǔn)。為此,施工企業(yè)重新整理證據(jù),提起訴訟要求根據(jù)法律及合同順延189天工期,并要求房地產(chǎn)公司承擔(dān)工期延長所致?lián)p失。房地產(chǎn)公司認(rèn)為設(shè)計(jì)單位系雙方在合同共同委托,所作工期評核對施工企業(yè)具有約束力,工期不應(yīng)順延,法院也不應(yīng)予以修改,并提起訴訟要求施工企業(yè)承擔(dān)工期逾期竣工的違約責(zé)任。

上述案例是一起典型的施工單位催討工程款,建設(shè)單位以工期、質(zhì)量作為對抗的工程糾紛。該糾紛主要爭議事實(shí)所涉及的設(shè)計(jì)單位工程索賠中的地位及作用耐人尋味:設(shè)計(jì)單位對其不利的防火門扣款決定,房地產(chǎn)公司全盤予以推翻;設(shè)計(jì)單位對其有利的工期順延的批核,房地產(chǎn)公司則引以為據(jù),根據(jù)就不理踩施工企業(yè)的事實(shí)和理由。上述案例中所出現(xiàn)的問題并非特例,在國際工程中,工程師地位之爭由來已久。在我國,工程師的地位更是模糊不清。合同文本及適用法律不同,工程師的地位就會有所不同。我國《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)的頒布確立了工程法律的較為完備的體系,也為明確工程師在工程索賠中的地位和作用等問題提供了依據(jù)。

二、工程師的權(quán)利源于業(yè)主的授權(quán),其基本地位是業(yè)主的代理人

工程師不是工程施工合同的簽約方,也不是政府授權(quán)的工程管理者,其為何能夠介入工程施工合同的承發(fā)包雙方之間?工程的交易習(xí)慣是:發(fā)包人與工程師簽訂委托監(jiān)理合同,委托工程師進(jìn)行工程關(guān)系,并支付一定的報(bào)酬;發(fā)包人與承包人簽訂的工程施工合同約定工程師可以進(jìn)行的工作范圍;承包人與工程師之間并無合同關(guān)系。基于此,可以判斷工程師介入工程的依據(jù)不外乎三種情況:第一種情況是發(fā)包人基于委托監(jiān)理合同的委托,第二種情況是發(fā)包人和承包人基于工程施工合同的共同委托,第三種情況是前兩種情況兼而有之。現(xiàn)分析如下:

我國法律規(guī)定:委托監(jiān)理合同確立的是發(fā)包人與工程師的委托關(guān)系,工程師處理的是發(fā)包人的事務(wù),接受的是發(fā)包人的指令,維護(hù)的是發(fā)包人的利益,是發(fā)包人的代理人。監(jiān)理合同既非技術(shù)合同,也非工程合同,而是委托合同。《合同法》第二百七十六條規(guī)定:“建設(shè)工程實(shí)行監(jiān)理的,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任,應(yīng)當(dāng)依照本法委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。我國《合同法》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》均認(rèn)為是工程師是發(fā)包人的代理人。《合同法》第三百九十九條規(guī)定:“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)”。《建筑法》第三十一條規(guī)定:“實(shí)行監(jiān)理的建筑工程,由建設(shè)單位委托具有相應(yīng)資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理。建設(shè)單位與其委托的工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)訂立書面委托監(jiān)理合同”。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十二條規(guī)定:“實(shí)行監(jiān)理的建設(shè)工程,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)等級的工程監(jiān)理單位進(jìn)行監(jiān)理”。

委托監(jiān)理合同示范文本規(guī)定工程師的主要責(zé)任仍是作為發(fā)包人的代理人、處理發(fā)包人的事務(wù)。我國建設(shè)部、國家工商行政管理局于二ΟΟΟ年二月十七日修訂的《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同(示范文本)》(GF-2000-0202)。該文本規(guī)定工程師在工程施工中的主要職責(zé)是:工程師接受發(fā)包人的委托,征得發(fā)包人同意的前提下,代發(fā)包人行使組織協(xié)調(diào)工程建設(shè)有關(guān)協(xié)作單位,發(fā)布開工令、停工令、復(fù)工令,工程上使用的材料和施工質(zhì)量的檢驗(yàn),工程施工進(jìn)度的檢查、監(jiān)督權(quán),工程款支付的審核和簽認(rèn)等權(quán)利。國際咨詢工程師聯(lián)合會(FIDIC)制訂的《業(yè)主與咨詢工程師標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)協(xié)議書》也規(guī)定工程師的主要職責(zé)是行使發(fā)包人的權(quán)力、履行發(fā)包人的職責(zé)。同時(shí),上述文本均規(guī)定,對工程師的失職行為,發(fā)包人承擔(dān)賠償責(zé)任,也反證工程師是發(fā)包人的代理人。

工程施工合同有關(guān)工程師條款的基本內(nèi)容是工程師經(jīng)發(fā)包人授權(quán)行使發(fā)包人的權(quán)利,而非發(fā)包人與承包人共同授權(quán)工程師行使權(quán)利,或者說這些條款實(shí)質(zhì)是發(fā)包人授予工程師行使其在工程施工合同中部分或全部權(quán)利的一份授權(quán)委托書。建設(shè)部、國家工商行政管理局制訂的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)中的“工程師”指發(fā)包人授權(quán)代表或(監(jiān)理)工程師,發(fā)包人授權(quán)代表可以行使全部“工程師”的全部或部分權(quán)利,(監(jiān)理)工程師則行使剩余之權(quán)利。也就是說,(監(jiān)理)工程師行使的其實(shí)就是發(fā)包人授權(quán)代表之權(quán)利。該文本通用條款第5.2條款有關(guān)“發(fā)包人在專用條款內(nèi)要求工程師在行使某些職權(quán)前需要征得發(fā)包人批準(zhǔn)的,工程師應(yīng)征得發(fā)包人批準(zhǔn)”的規(guī)定也說明工程師的權(quán)利實(shí)質(zhì)是發(fā)包人所授予。作為該文本制訂依據(jù)之一的國際咨詢工程師聯(lián)合會(FIDIC)1987年制訂的《土木工程施工合同條件》(第四版)也有類似之規(guī)定。該聯(lián)合會(FIDIC)制訂的《工程施工合同條件》(1999年第1版)通用條件第3.1條款更是明確指出“”發(fā)包人任命工程師“,”除非合同條件另有約定“,”工程師履行職責(zé)或行使合同中明確規(guī)定的或必然隱含的權(quán)利,應(yīng)視為工程師為發(fā)包人工作“。這些主要規(guī)定無一不表明:工程師系受發(fā)包人之托,行使發(fā)包人的權(quán)利,而非受承發(fā)包雙方共同委托,行使雙方共同授予的權(quán)利或進(jìn)行調(diào)解。工程施工合同標(biāo)準(zhǔn)文本實(shí)質(zhì)上也是一份發(fā)包人對工程師的授權(quán)委托書。其完全符合《建筑法》第三十三條”實(shí)施建筑工程監(jiān)理前,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將委托的工程監(jiān)理單位、監(jiān)理的內(nèi)容及監(jiān)理權(quán)限,書面通知被監(jiān)理的建筑施工企業(yè)“之要求。

以上分析表明:工程師的權(quán)利來源于其與發(fā)包人簽訂的委托監(jiān)理合同,工程施工合同有關(guān)工程師的規(guī)定不過是發(fā)包人其授予工程師其在工程施工合同中部分或全部權(quán)利的權(quán)利的一份授權(quán)委托書,工程師在工程施工合同中的基本地位是發(fā)包人的代理人。

三、工程師客觀公正之職業(yè)要求并不意味著其是獨(dú)立人,其是否有該地位應(yīng)視施工合同的約定

許多工程施工合同標(biāo)準(zhǔn)文本均規(guī)定除了作為發(fā)包人的代理人之外,工程師還有獨(dú)立人地位,但工程師何時(shí)行使的是代理人的權(quán)利,何時(shí)行使的是獨(dú)立人的權(quán)力,卻并不清晰。獨(dú)立人是指在工程施工合同履行過程中,接受簽約各方的共同委托,獨(dú)立處理工程事務(wù)的的第三方。《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用條款第5.4條款規(guī)定“合同履行中,發(fā)生影響發(fā)包人承包人雙方權(quán)利或義務(wù)的事件時(shí),負(fù)責(zé)監(jiān)理的工程師應(yīng)依據(jù)合同在其職權(quán)范圍內(nèi)客觀公正地進(jìn)行處理”。(FIDIC)制訂的《土木工程施工合同條件》(第四版)通用條件第2.6條款規(guī)定“凡按照合同規(guī)定要求工程師自行采取可能影響業(yè)主或承包商的權(quán)利和義務(wù)的行動時(shí),他應(yīng)在合同條款規(guī)定內(nèi),并兼顧所有條件的情況下,作出公正的處理”;有25處規(guī)定工程師就工期和價(jià)款確定問題作出確定前應(yīng)該與“業(yè)主和承包商適當(dāng)?shù)貐f(xié)商”;第67.1條款規(guī)定,對承發(fā)包雙方的爭議及對其的異議,承發(fā)包任何一方均可按一定程序提交工程師裁決,對裁決不服的,70天內(nèi)應(yīng)提起訴訟或仲裁。基于類似的合同文本的規(guī)定,許多人認(rèn)為工程師有四個(gè)角色:設(shè)計(jì)人、質(zhì)量控制者、計(jì)價(jià)及證明人,裁決人,其中前二者的工作為代理人的工作、后兩者的工作為獨(dú)立人的工作。對工程師所做的工作,哪些屬于代理人工作,哪些屬于獨(dú)立人工作,上述主張者也很難分清,于是得出“咨詢工程師不可能是純粹的第三方,但也不能簡單地在不是第三方與不公正之間劃等好”之類模糊的結(jié)論。

1998年3月1日起施行的我國《建筑法》第三十四條規(guī)定:“工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)單位的委托,客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務(wù)”.該規(guī)定改變了1995年12月15日建設(shè)部、國家計(jì)委發(fā)布的《工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)定》第18條有關(guān)“監(jiān)理單位應(yīng)按照公正、獨(dú)立、自主”的原則,開展工程建設(shè)監(jiān)理工作,公平地維護(hù)項(xiàng)目法人和被監(jiān)理單位的合法權(quán)益“之規(guī)定。筆者認(rèn)為該變化可以理解為:《建筑法》取消了工程師獨(dú)立人這一含糊的地位,肯定了工程師就是作為發(fā)包人的代理人這一清晰的地位,與《合同法》第276條及第21章委托合同有關(guān)規(guī)定相呼應(yīng)。

至于工程師應(yīng)該“客觀、公正”的理解,筆者認(rèn)為這是工程師作為社會中介機(jī)構(gòu),法律要求其具備的職業(yè)道德要求。1996年1月1日起施行《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)建設(shè)監(jiān)理?xiàng)l例》第七條規(guī)定:“監(jiān)理工程師事務(wù)所和監(jiān)理工程師必須遵守法律、法規(guī),遵守監(jiān)理工程師行業(yè)的執(zhí)業(yè)紀(jì)律和道德準(zhǔn)則,恪守科學(xué)、公正、誠實(shí)信用的原則”.國際計(jì)委2000年1月3日頒布的《中介服務(wù)收費(fèi)管理辦法》第五條規(guī)定:“介機(jī)構(gòu)提供服務(wù)并實(shí)施收費(fèi)應(yīng)遵循公開、公正、誠實(shí)信用的原則和公平競爭、自愿有償、委托人付費(fèi)的原則,嚴(yán)格按照業(yè)務(wù)規(guī)程提供質(zhì)量合格的服務(wù)”。這些規(guī)定均將“公正、誠實(shí)信用”作為工程師等中介機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)紀(jì)律和道德準(zhǔn)則。

綜合以上分析,筆者認(rèn)為:“客觀、公正”是工程師的職業(yè)要求,除非合同有明確約定工程師有獨(dú)立人的地位,應(yīng)認(rèn)為工程師在工程施工合同關(guān)系中不具有獨(dú)立人的地位;同時(shí),在工程施工合同中,工程師就是發(fā)包人的代理人,不宜再約定工程師又是獨(dú)立人。上述案例的設(shè)計(jì)單位,工程施工合同并未賦予其有居間對承發(fā)包雙方的爭議或有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行評判的權(quán)利,很明顯僅是A房地產(chǎn)開發(fā)公司的代理人,與獨(dú)立人角色無涉。

四、除非施工合同特別約定,即使兼有獨(dú)立人地位,工程師也無最終決定工程爭議的權(quán)力

通常情況下,工程師的決定并無最終約束力,承發(fā)包雙方依法享有訴權(quán)。當(dāng)工程師的地位僅為發(fā)包人的代理人時(shí),工程師沒有裁決權(quán),對工程師所作決定,承包人當(dāng)然有權(quán)提起訴訟。當(dāng)工程師的地位為發(fā)包人的代理人并兼為獨(dú)立人時(shí),如前《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)及FIDIC《土木工程施工合同條件》(第四版)等標(biāo)準(zhǔn)合同文本中,工程師往往擁有一定的裁決權(quán),但該裁決權(quán)是相對的,承發(fā)包任一方對此有異議的可以提起訴訟或仲裁。《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用條款第5.4條款規(guī)定,“一方對工程師的處理(即對發(fā)生的影響承發(fā)包雙方權(quán)利義務(wù)的時(shí)間時(shí),工程師依據(jù)合同在其職權(quán)范圍內(nèi)作出的客觀公正的處理)有異議時(shí),按照本通用條款37條關(guān)于爭議的約定處理”,第37條款則規(guī)定規(guī)定了約定仲裁或訴訟的兩種方式。FIDIC《土木工程施工合同條件》(第四版)通用條件第67.1條款規(guī)定,發(fā)包人和承包人在收到工程師最初的裁決決定之日起70天以內(nèi),可以向法院或仲裁庭對工程師的裁決提起異議。

在作為工程師制度發(fā)源地的英國,工程師的決定是否具有最終約束力,一直也存在爭議。到1999年,英國上議院對Beaufour Developments(NI)Limited訴GilbarASK(NI)Limited一案作出了判決,這種爭議才得到了解決。該案明確了這樣的觀點(diǎn):除非施工合同另有約定,工程師的決定沒有最終約束力。在審理過程中,法院澄清:其有權(quán)審查并修改工程師簽發(fā)各項(xiàng)證書及決定;除非合同明確約定工程師簽發(fā)的證書及決定具有最終約束力。因?yàn)楹贤瑳]有明確該證書及決定有最終約束力,在法律上應(yīng)視為工程師簽發(fā)的證書及決定是暫時(shí)性的,其目的是使合同能夠順利履行。據(jù)此,法院作出了判決。

可見,除非施工合同特別約定,即使工程師兼有獨(dú)立人地位,承包人對工程師簽發(fā)的證書和決定有權(quán)提起訴訟或仲裁,法院或仲裁庭均可以審查、修改工程師的決定。鑒于施工合同沒有賦予設(shè)計(jì)單位獨(dú)立人地位且并未約定工程師的決定具有最終約束力,前述案例中設(shè)計(jì)單位的工期批核當(dāng)然可以修改。

五、工程師簽證的效力應(yīng)視其地位及授權(quán)范圍等而定,不能一概而論

工程簽證的概念有狹義或廣義之分。狹義的工程簽證,指工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失所達(dá)成的雙方意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議。廣義的工程簽證,一般指對承包人提交的書面文件,工程師或發(fā)包人代表出具的確認(rèn)、不予確認(rèn)或部分確認(rèn)的書面意見。根據(jù)確認(rèn)的內(nèi)容。工程簽證又可分為處分性簽證和報(bào)導(dǎo)性簽證,處分性簽證指就工期延長,價(jià)款增減、損失補(bǔ)償?shù)壬婕俺邪l(fā)包雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)定、變更或消滅的事由出具的簽證。報(bào)道性簽證指就工程計(jì)量、進(jìn)度安排、材料報(bào)批、工程驗(yàn)收等涉及客觀事實(shí)的記錄、報(bào)導(dǎo)等事由出具的簽證。本文討論的工程師簽證范圍限定為由工程師簽發(fā)的處分性簽證。鑒于處分性簽證的特點(diǎn)及工程師的特殊地位,工程師簽證的特點(diǎn)有:

(1)工程師簽證涉及到承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù);

(2)工程師簽證是對承包人的申請或要求的回復(fù);

(3)工程師簽證是對承包人文件確認(rèn)、部分確認(rèn)或不確認(rèn)的單方面意見,可視為工程師對此的裁決或承諾或反要約;

(4)工程師簽證由工程師簽發(fā),與其地位密切相關(guān)。如工程師對簽證事由有最終的裁決權(quán),則該簽證對承發(fā)包雙方均有最終約束力;如工程師對簽證事由有相對的裁決權(quán)(即工程師對此有獨(dú)立人地位時(shí)),該簽證具有相對的約束力;如工程師對簽證事由沒有裁決權(quán)(即工程師對此僅為代理人地位時(shí)),該簽證的效力則根據(jù)民事代理的有關(guān)原則確定。

如上所述,工程師的基本地位為發(fā)包人的代理人,工程施工合同有關(guān)工程師的條款為發(fā)包人授予工程師代理權(quán)限的授權(quán)委托書。根據(jù)代理的一般規(guī)定,工程師應(yīng)該在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行簽證,授權(quán)范圍的簽證由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任;工程師超出授權(quán)范圍的對發(fā)包人不發(fā)生效力。至于工程施工合同約定的工程師的授權(quán)范圍,工程施工合同一般約定工程師不應(yīng)該修改合同。工程師的本質(zhì)作用在于保證合同的順利履行,而不在于修改合同。工程師是工程管理的核心,而工程管理的主要依據(jù)就是合同,工程管理者自然無權(quán)修改其據(jù)以管理的依據(jù)-合同。FIDIC《土木工程施工合同條件》(第四版)規(guī)定了工程師無權(quán)解除承包商的義務(wù)。FIDIC《工程施工合同》(1999年第一版)第3.1條明確規(guī)定工程師無權(quán)修改合同。

同時(shí),根據(jù)要約承諾的一般規(guī)定,如工程師以發(fā)包人的代理人身份進(jìn)行簽證,當(dāng)該簽證的內(nèi)容為確認(rèn)承包人的意見時(shí),為一份承諾,與承包人的意見一起構(gòu)成了一份有約束力的合同;當(dāng)該簽證的內(nèi)容為部分確認(rèn)或不確認(rèn)承包人的意見時(shí),該簽證為一份反要約,如承包人在合理時(shí)間內(nèi)提出異議,則對雙方均不具備約束力。

基于以上分析,工程師簽證的效力可歸納為:

1、如工程師對簽證事由僅有代理人地位,工程師在業(yè)主授權(quán)范圍內(nèi)的簽證,承包人無異議的,可視為一份補(bǔ)充合同;

2、如工程師對簽證事由僅有代理人地位,工程師在業(yè)主授權(quán)范圍內(nèi)的簽證,承包人有異議的,可提交仲裁或訴訟;

3、如工程師對簽證事由僅有代理人地位,工程師超出業(yè)主授權(quán)范圍內(nèi)的簽證,業(yè)主有異議的,可提交仲裁或訴訟;

4、如工程師對簽證事由兼有獨(dú)立人地位,業(yè)主和承包商可按約定程序提交仲裁或訴訟;

5、如工程師對簽證事由兼有獨(dú)立人地位且有最終決定效力,業(yè)主和承包商一般不得推翻。

鑒于一般工程施工合同中,工程師的簽證鮮有最終約束力,工程師對簽證事由兼有獨(dú)立人地位的情況也不多,故在實(shí)務(wù)中一般可以認(rèn)定工程師在施工索賠中的地位為發(fā)包人的代理人,其簽證一般可按第1至第3種情況進(jìn)行處理。

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